Главная проблема недостаточной популярности аутсорсинга среди российских предприятий заключается в поверхностном изучении этой бизнес-технологии (как явления в целом) и недостаточной проработке каждого конкретного предложения об аутсорсинге, поступающего компании. Отказаться, руководствуясь одними только словами "не нравится" или "не доверяю", всегда легче, чем скрупулезно - с цифрами и консультациями профильных специалистов - проанализировать все плюсы и минусы внешнего управления.
Почему менеджмент боится отдать часть функций "на сторону"?
- 1. Прежде всего собственник/руководитель не хочет потерять контроль над определенным бизнес-процессом, а значит, ослабить свое влияние на деятельность предприятия в целом.
- 2. Присутствует сомнение в квалификации аутсорсинговых компаний, то есть их сотрудников, а также порядочности руководителя. К тому же страшат возможные утечки информации.
- 3. Владелец/топ-менеджер не понимает, кто будет нести ответственность при возможной ошибке аутсорсинговой компании.
Даже железный аргумент - сокращение затрат организации при передаче части функций на внешнее управление - не перекрывает тех страхов и сомнений, которые испытывают руководители перед использованием аутсорсинга.
Стоит отметить, что при сравнении затрат на функционирование какой-то собственной службы и затрат на ее аутсорсинг руководитель берет в расчет только два показателя - сумму договора с аутсорсинговой организацией и фонд заработной платы своего подразделения. Вторая цифра часто выглядит привлекательнее. Однако таким образом менеджер изначально вводит себя в заблуждение, ведь зачастую в калькуляцию не попадают даже налоги на фонд заработной платы, не говоря уже о других затратах, сопряженных с работой подразделения. Для того чтобы сказать аутсорсингу твердое "нет", все же стоит просчитать "до копеечки" затраты, которые приносит вам то или иное подразделение.
Общей проблемой всех компаний, занимающихся аутстаффингом, является отсутствие понятия "аутстаффинг" в Российском законодательстве.
Западные компании имеют длительную историю лизинга персонала, аутсорсинга и аутстаффинга.
В 1997 году на 85-й сессии Международной организации труда были приняты Конвенция № 181 и Рекомендация № 188, посвященные частным агентствам занятости. В числе прочего Конвенция № 181 допустила в качестве законной услуги такого агентства «наем работника специально с целью предоставления его труда третьим лицам (физическим или юридическим), которые непосредственно организуют и используют труд этих работников в своих интересах. К настоящему времени Конвенция № 181 ратифицирована 14 государствами - членами Международной организации труда".
Кроме этого, закзазчику не хватает информации о самой услуге, принципах работы с провайдером, стандартах обслуживания клиента, стоимости услуги, преимуществах и возможностях.
Все это порождает слухи и формирует ошибочное мнение об аутстаффинге.
Существует несколько мифов об аутстаффинге, бытующих среди потенциальных заказчиков услуг.
1. Понятие Аутстаффинга не определено в Российском Законодательстве, но это не запрещено.
Договор о предоставлении персонала (договор аутстаффинга) не предусмотрен Гражданским Кодексом РФ, однако его заключение не запрещено действующим законодательством. Гражданский кодекс РФ позволяет сторонам заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом и иными нормативными правовыми актами (п. 2 ст. 421).
Данные договоры классифицируют, как договоры возмездного оказания услуг, применяя к ним нормы главы 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг», поскольку предметом такого договора являются не сами работники (предоставленный персонал), а услуги по предоставлению персонала.
2. Сделка может быть признана недействительной, а договор - незаключенным.
При заключении договора с Провайдером необходимо соблюсти 2 условия: четко сформулировать Предмет договора и указать все существенные условия договора. В этом случае риск признания сделки недействительной (договора незаключенным) равен нулю.
Предмет договора обязательно должен содержать сведения о количестве предоставляемых работников и их должностях (специальностях). Если количество предоставляемых работников не позволяет указать данные сведения в тексте договора, необходимо согласовать приложение к договору и сделать на него ссылку в разделе "Предмет договора".
Помимо предмета, договор должен содержать соглашение сторон по следующим условиям:
- - Срок оказания услуг;
- - Цена договора (стоимость услуг);
- - Срок и порядок оплаты.
- 3. Аутстаффинг ухудшает условия работы и права Работников.
- 4. В рамках договора аутстаффинга Провайдер обязан:
- 1. Оформлять Работников в соответствии с нормами Трудового Законодательства;
- 2. Оформлять иностранных работников, соблюдая все правила и требования действующего законодательства;
- 3. Осуществлять начисление и уплату зарплатных налогов в срок;
- 4. Обеспечивать Работнику все социальные гарантии;
- 5. Вовремя выплачивать заработную плату;
- 6. По желанию Заказчика Провайдер сохраняет социальный и компенсационный пакеты, либо расширяет их.
Поэтому права Работников и условия их работы не ухудшаются.
- 5. Аутстаффинг -- это дорого, зачем за это платить, если все можно сделать самим.
- 6. В стоимость услуги аутстаффинга входит более чем 7 функций, в том числе:
- 1. Прием, перевод, увольнение сотрудников;
- 2. Полное ведение делопроизводства в соответствии с действующим законодательством;
- 3. Уведомление соответствующие государственные организации о приеме иностранных Работников;
- 4. Расчет и выплата заработной платы Работникам;
- 5. Уплата налогов, предусмотренных действующим налоговым законодательством;
- 6. Учет и отчетность по взимаемым налогам и взносам перед ИФНС и внебюджетными фондами;
- 7. Участие в трудовых спорах, решении сложных ситуаций и много другое.
- 7. Не понятно, что происходит у Провайдера, как ведутся расчеты и начисления.
Ежемесячно Провайдер направляет Заказчику отчет с указанием всех отчислений в пользу Работников, уплаченных налогов и других платежей, с полной их расшифровкой.
8. Работники никогда не согласятся перейти в штат Провайдера.
Оформление в штат Провайдера ничем не отличается от оформления в штат фактического Работодателя. Провайдер обязан оформить Работников в соответствии с нормами действующего Трудового Законодательства, рассчитать и выплатить заработную плату. Провайдер обязан предоставить Работнику отпуск, оплатить больничный, командировку и т. д. А также Провайдер сохраняет все условия социального пакета.
9. В штате компании все равно должен быть кадровик, чтобы обмениваться информацией с Провайдером.
Для взаимодействия с Провайдером Заказчику не требуется квалифицированный специалист по кадрам, так как все функции по кадровому учету и расчету заработной платы Провайдер берет на себя. Ответственным лицом со стороны Заказчика может быть назначен, например, секретарь, административный менеджер, помощник руководителя.
10. Сотрудников, переданных Провайдеру, можно уволить в один день без объяснения причин и выплат компенсаций.
Сотрудники, работающие в штате Провайдера, имеют такие же права, как и другие сотрудники Заказчика. Поэтому объяснять причины увольнения и соблюдать сроки уведомления при увольнении необходимо.
Юридический статус организации напрямую зависит от численности ее постоянных сотрудников. А это влияет на категорию налогоплательщика, в которую входит компания. Согласно действующему законодательству, организация может оставаться субъектом малого предпринимательства, если среднегодовая численность работников в ее постоянном штате не превышает 100 человек. Соблюдение этого условия обязательно для возможности рассчитывать и отчислять в бюджет налог на прибыль по минимальной ставке.
В противном случае, если численность сотрудников в постоянном штате за отчетный год превышает 100 человек, организация получает юридический статус среднего предприятия. А это приводит к увеличению налоговых издержек. С целью их сокращения, а также получения множества других преимуществ, рекомендуем воспользоваться аутстаффингом персонала . Он позволяет легально уменьшить официальный штат компании, сохраняя фактический объем трудовых ресурсов.
Суть аутстаффинговой технологии
Аутстаффинг - комплекс услуг по переоформлению персонала компании на другое юридическое лицо. Организация-заказчик увольняет своих сотрудников, тем самым документально прекращая с ними трудовые отношения. После этого персонал принимается в официальный штат аккредитованного кадрового агентства. С каждым сотрудником подписывается индивидуальный рабочий контракт и договор на оказание услуг. После этого персонал поступает в распоряжение заказчика.
Фактически, трудовые отношения между предприятием и переоформленными работниками остаются прежними. Однако полностью изменяется их официальный формат. В рамках услуги «Аутстаффинг» сотрудники привлекаются к занятости на субподрядных условиях. Выходит, юридически заказчик не вступает в постоянные трудовые отношения с работниками: он ими только управляет при ведении бизнес-процессов, а задачи по оформлению и содержанию персонала решает надежный подрядчик - аутстаффер.
Как с помощью аутстаффинга обойти ограничение размера штата
Специфика деятельности большинства предприятий такова, что их развитие невозможно без увеличения трудовых ресурсов. Одним компаниям приходится регулярно пополнять штат преимущественно высококвалифицированными специалистами, другим - рядовой рабочей силой. И чтобы получить возможность привлекать к занятости необходимую численность сотрудников, сохраняя статус малого предприятия, следует избегать оформления «лишнего» персонала в официальном штате.
На помощь приходит эффективная управленческая технология - аутстаффинг. Она позволяет привлечь к постоянному сотрудничеству одного надежного подрядчика - аккредитованного аутстаффера. Бизнес-партнер оформляет на себя персонал организации заказчика, осуществляет кадровое делопроизводство, распределяет средства, предоставленные клиентом для выплаты ЗП, формирует и подает отчетность.
Предприниматель же только периодически перечисляет средства аутстафферу за услуги внешнего менеджмента сотрудников и управляет работниками, избавляясь от множества второстепенных бизнес-задач. А главное, персонал привлекается к временной занятости, то есть не оформляется в штат. Выходит, независимо от фактического объема кадровых ресурсов на предприятии, формальную численность сотрудников можно легально удерживать в пределах 100 человек/год.
Основные преимущества аутстаффинга
Выводя персонал за рамки официального штата, организация получает существенную выгоду за счет нескольких факторов:
● уменьшается формальная численность сотрудников компании;
● сохраняется/получается статус малого предприятия;
● сокращаются валовые налоговые издержки;
● часть постоянных затрат на обеспечение персонала распределяется в статьи переменных;
● предотвращаются дополнительные кадровые расходы на отпускные, больничные т. д.;
● упрощается прием на работу сотрудников-нерезидентов;
● предотвращаются любые споры и разногласия с сотрудниками, а также штрафные санкции со стороны проверяющих госслужб.
Если работников в штате становится меньше, на предприятии сокращается ФОТ. А вместе с ним - и суммарные отчисления в социальные и налоговые фонды от ЗП каждого сотрудника. Оптимизируется налогообложение. А делегирование второстепенных обязанностей профессиональному подрядчику освобождает денежные, трудовые ресурсы организации для ведения основной деятельности. В результате, ее продуктивность повышается, что позволяет производить и реализовывать больше товаров, услуг.
Еще одно важное преимущество - абсолютное исключение любых проблем с персоналом и проверяющими чиновниками. Если сотрудник заболел или по любой другой причине не вышел на работу, аутстаффер его оперативно заменяет. При недовольствах условиями труда или оплаты персонал выражает их подрядчику как официальному нанимателю. Регулярные проверки ФМС направляются в кадровое агентство, ведь оно несет юридическую ответственность за персонал. И если выявляются нарушения действующего трудового законодательства, штрафы выписываются подрядчику.
Особенности использования аутстаффинга
Планируя вывести сотрудников за пределы штата, тем самым сокращая расходы предприятия, следует учитывать ряд важных нюансов:
● персонал к временной занятости может привлекаться не более чем на 9 месяцев в рамках одного срочного договора;
● если за штат выводится 10%+ от общей численности сотрудников, необходимо получить согласие профсоюза;
● запрещается привлекать к временной занятости персонал для выполнения работ I-II уровней опасности.
Пользуясь услугами аутстаффинга, предприниматель должен будет перечислять подрядчику средства для:
● выплаты ЗП сотрудникам;
● осуществления налоговых и социальных отчислений;
● получения вознаграждения за услуги внешнего кадрового менеджмента.
Фактически, от расходов на формирование ФОТ компания не избавляется. Однако она избегает необходимости вести второстепенный бизнес-процесс - кадровое делопроизводство. Это создает резервы для сокращения HR и финансового отделов, что с лихвой компенсирует расходы на оплату услуг аутстаффера. Кроме того, на места уволенных работников можно нанять более квалифицированных специалистов в пределах допустимого ограничения на размер штата.
Чтобы воспользоваться услугами внешнего менеджмента персонала, необходимо заказать услугу «Аутстаффинг персонала» в аккредитованном кадровом агентстве с многолетним опытом работы и безупречной репутацией. Выводя сотрудников за штат, вы сохраните привычную налоговую категорию и используете множество резервов экономии для предприятия!
Экономический кризис негативно сказался не только на состоянии экономики страны, но и на рынке труда. Помочь руководству компаний в деле оптимизации расходов на персонал могут дистанционный труд и аутстаффинг (заемный труд). Рассмотрим особенности каждого из этих институтов, а также их основные преимущества и недостатки.
Положения о дистанционном труде появились в действующем законодательстве два года назад, когда в ТК РФ была добавлена соответствующая глава 49.1 (). Однако широкого распространения дистанционный труд до сих пор не получил, несмотря на его практическую пользу. Дистанционная работа подразумевает одновременное наличие следующих обстоятельств:
- трудовая функция выполняется вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения, вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя (при этом работа может осуществляться как в других регионах и даже странах, так и в одном городе с работодателем);
- для работы и связи с руководством сотрудник использует Интернет ().
Есть вопросы по оформлению кадровых документов? В "Энциклопедии решений. Трудовые отношения, кадры" вы найдете ответ за несколько минут!
Полный доступ на 3 дня бесплатно.
До того как в ТК РФ появились нормы о дистанционном труде, работодатели устанавливали удаленно работающим сотрудникам:
- разъездной характер работы (). Его ключевое отличие от дистанционного труда заключается в необходимости создавать для сотрудника рабочее место, а, значит, нести расходы, связанные с его эксплуатацией и обслуживанием (оплачивать аренду помещения, коммунальные услуги и др.). К тому же рабочее место сегодня подлежит спецоценке (ст. 3 Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 426-ФЗ " "), а ранее, до 1 января 2014 года, подлежало аттестации. Следовательно, существенно сэкономить на этом способе работодателю не удавалось. Тем не менее, советник юридической компании Baker & McKenzie Евгений Рейзман подчеркивает, что разъездной характер работы до сих пор по привычке или незнанию используется некоторыми работодателями при регулировании труда дистанционных сотрудников;
- надомный характер работы (). В соответствии с ТК РФ надомники осуществляют по месту своего жительства работу с помощью материалов, сырья и оборудования, предоставленных работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. Таким образом, надомный труд, в отличие от дистанционного, носит ярко выраженный производственный характер, то есть подразумевает изготовление сотрудником определенной продукции. Однако в связи с отсутствием специальных норм о дистанционном труде работодателям приходилось прибегать к положениям о надомниках даже в том случае, когда результат работы носил нематериальный характер, а использовалась, например, бумага работодателя или другие аналогичные расходные материалы.
Появления нового института, позволяющего регулировать удаленную работу, ждали многие работодатели, поскольку у большинства крупных компаний есть необходимость размещать своих работников за пределами офиса. Например, если головная организация находится в Москве, а сотрудники работают в других регионах, и у компании нет возможности или необходимости открывать там филиал или представительство. Дистанционный труд эту проблему решил. Однако прежде чем установить в трудовом договоре условие о дистанционной работе, работодателю стоит учесть все возможные плюсы и минусы (таблица 1).
Таблица 1. Плюсы и минусы дистанционного труда для работодателя
| Критерий | Плюсы | Минусы |
|---|---|---|
Осуществление работы удаленно | Возможность привлекать работников к труду в других регионах без создания подразделения юридического лица, а также сокращение расходов на аренду помещений, организацию рабочих мест и оплату коммунальных расходов. | Сложность контроля за выполнением сотрудником его должностных обязанностей (например, работник может не выходить на связь с компанией как по своей воле, так и в связи со сбоем в работе Интернета). |
Обмен документами в электронном виде | Возможность избежать бумажной волокиты, если у работодателя и работника уже есть усиленные квалифицированные электронные подписи (). | Необходимость получать усиленную квалифицированную электронную подпись, если ее еще нет и стороны намереваются осуществлять обмен документами в электронном виде. Кроме того, стоит отметить, что электронный документооборот всех документов не заменит – например, больничный лист так или иначе нужно будет передать в оригинальном виде, так же как и трудовую книжку, если в нее будет вноситься запись о дистанционной работе и/или она заводиться работодателем. |
Оформление страхового свидетельства обязательного пенсионного страхования | Отсутствие необходимости оформлять страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования на работника, впервые поступающего на работу, если трудовой договор о дистанционной работе заключается с ним путем обмена электронными документами. В этом случае сотрудник получает свидетельство обязательного пенсионного страхования самостоятельно (). | Возможность негативных последствий в виде штрафа в связи с несвоевременным оформлением сотрудником страхового свидетельства обязательного пенсионного страхования (п. 1 ст. 46 Федерального закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ " "). |
Трудовая книжка | Возможность по соглашению с работником не вносить в трудовую книжку сведения о работе. Кроме того, при заключении трудового договора впервые трудовая книжка дистанционному работнику может вообще не оформляться. В этих случаях основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже дистанционного работника является экземпляр трудового договора о дистанционной работе (). | Возможность злоупотреблений со стороны работника. Перспектива быть уволенным за нарушение трудовой дисциплины с внесением в трудовую книжку соответствующей записи нередко удерживает сотрудников от нарушения дисциплины. Отсутствие же трудовой книжки, напротив, может этому способствовать (например, работник может пропасть, не опасаясь возможных последствий). |
Прекращение трудового договора | Возможность предусмотреть в трудовом договоре дополнительные основания, по которым работодатель может уволить сотрудника, работающего дистанционно, помимо указанных в (). | Необходимость направить сотруднику в день прекращения трудового договора копию приказа (распоряжения) о прекращении трудового договора на бумажном носителе (если до этого работник был ознакомлен с приказом в электронной форме), а также трудовую книжку, если в нее делали запись. |
СОВЕТ
Средняя цена на оформление усиленной квалифицированной электронной подписи составляет около 7 тыс. руб. Информацию об аккредитованных удостоверяющих центрах, в которых можно получить такую подпись, можно получить на сайте Минкомсвязи России.
Чтобы было проще контролировать выполнение трудовой функции сотрудниками, работающими дистанционно, Евгений Рейзман советует прописывать в трудовых договорах с такими работниками и/или в локальных нормативных актах компании (например, в правилах внутреннего трудового распорядка) дополнительные условия: "В них можно предусмотреть обязанность с определенной периодичностью или в определенные периоды времени выходить с работодателем на связь, предоставлять отчетность и т. д.". За нарушение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей работника можно будет привлечь к дисциплинарной ответственности в общем порядке ().
Работать удаленно могут не только новые сотрудники, но и те, кто уже состоит в штате. Для этого работодателю нужно оформить изменение условий труда в общем порядке – уведомить сотрудника о переводе на дистанционную работу, получить от него письменное согласие, оформить дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором необходимо прописать условие о дистанционной работе, издать приказ об изменении условий труда и внести необходимые изменения в личную карточку сотрудника ( , ). При этом за работником сохраняется его трудовая функция и заработная плата.
ВАЖНО ЗНАТЬ
Заключение трудового договора о дистанционной работе не является обязательным основанием для постановки компании на учет в налоговых органах по месту проживания (нахождения) удаленно работающего сотрудника ().
Это связано с тем, что обособленным подразделением организации признается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места (), а дистанционная работа подразумевает выполнение трудовой функции вне стационарного рабочего места (). Таким образом, в определении дистанционной работы имеются признаки, отличные от характерных признаков обособленного подразделения организации, поэтому работодатель может быть освобожден от предусмотренной обязанности встать на налоговый учет по месту нахождения сотрудника.
В этом случае работодатель вправе обратиться в налоговый орган, который принимает окончательное решение о постановке на налоговый учет, исходя из представленных организацией документов о выполнении ее работниками дистанционной работы.
Аутстаффинг
Аутстаффингом (или заемным трудом) считается осуществление работником по распоряжению работодателя труда в интересах и под контролем юридического или физического лица, не являющихся работодателем данного сотрудника. Данный способ, как правило, применяют, если есть необходимость принять на работу новых сотрудников без создания дополнительных штатных единиц. Чаще всего заемный труд используют при развитии определенного направления (например, компании нужно создать сайт, поэтому руководство может привлечь программиста, оформив его в штат, либо заключив с ним гражданско-правовой договор, либо, что гораздо практичнее, подыскав подходящего человека с помощью аутстаффинга и по истечении указанного срока безболезненно с ним расставшись).
На данный момент положения об аутстаффинге законодателем подробно не урегулированы, что позволяет компаниям прибегать к нему без каких-либо ограничений. Как правило, две организации заключают между собой соглашение, по которому одна из них предоставляет другой персонал за соответствующее вознаграждение (равное, в среднем, от 2 тыс. руб. до 5 тыс. руб. в зависимости от квалификации сотрудников и поручаемой им трудовой функции). Направляющая компания заключает с сотрудником дополнительное соглашение к трудовому договору и указывает в нем сведения о принимающей стороне и новых условиях труда (место работы, оплата труда и т. д.). Принимающая сторона трудовые отношения с сотрудником не оформляет.
Аутстаффинг имеет ряд существенных преимуществ перед трудоустройством по общим правилам, поскольку позволяет принимающей стороне оптимизировать затраты на поиск персонала (подбор кандидатов берет на себя другая компания), снизить нагрузку на бухгалтерию и кадровую службу (все необходимые функции в отношении работника выполняет компания-работодатель) и уменьшить риски материальной ответственности и трудовых споров (поскольку трудовые отношения возникают и продолжаются между компанией-работодателем и сотрудником, который фактически работает на другую компанию).
Однако с 1 января 2016 года заемный труд будет официально запрещен (Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ " ", далее – Закон № 116-ФЗ). Вместе с тем Закон № 116-ФЗ устанавливает ряд случаев, при которых применение аутстаффинга будет допускаться:
- временное исполнение обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы (например, женщин в период декретного отпуска, сотрудников, находящихся на длительном больничном и др.);
- проведение работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг;
- оказание физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, помощи по ведению домашнего хозяйства или личного обслуживания ().
Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала), по общему правилу, смогут только аккредитованные частные агентства занятости (). В отдельных случаях эти функции смогут выполнять другие юридические лица (например, если компания является аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне и др.).
Закон № 116-ФЗ не запрещает с помощью аутстаффинга временно трудоустраивать ищущих работу студентов, одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей, а также лиц, отбывавших наказание в виде лишения свободы ().
Вместе с тем закон устанавливает и ряд запретов в отношении аутстаффинга, например, нельзя:
- устанавливать работникам, направляемым в принимающую компанию, условия оплаты труда хуже условий оплаты труда аналогичных сотрудников этой компании ();
- заменять в порядке аутстаффинга участвующих в забастовке работников принимающей стороны, а также выполнять работы в случае простоя, осуществления процедуры банкротства принимающей стороны и введения режима неполного рабочего времени при угрозе массового увольнения ();
- заменять подобным образом работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней ();
- предоставлять на таких условиях работу, если условия труда на рабочих местах отнесены к вредным условиям труда третьей или четвертой степени либо опасным условиям труда ().
Кроме того, принимающая сторона будет нести субсидиарную ответственность по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику (). Пока же никаких специальных требований к использованию заемного труда и ответственности за их неисполнение работодателем не установлено.
Несмотря на достаточно подробное регулирование аутстаффинга Законом № 116-ФЗ, остался и ряд вопросов, которые требуют дополнительной регламентации. Так, не решена проблема приема командированного из-за рубежа персонала. При такой международной форме трудовых отношений человек работает в одной компании, а его на время отправляют в иностранную, как правило, аффилированную организацию, в целях обмена опытом. При этом числится он в основной компании, которая начисляет ему зарплату и предоставляет социальный пакет. А также не указано, что делать, если на расширение бизнеса уйдет больше девяти месяцев.
Однако, учитывая, что указанный закон еще не вступил в законную силу, есть вероятность, что все спорные вопросы будут урегулированы до того, как его нормы станут реализовываться на практике.
Сегодня многие компании пытаются минимизировать свои расходы и, как правило, начинают это делать с персонала. Но так как урезание – не всегда хороший вариант, да и последствия могут быть печальными, то приобретает популярность аутстаффинг.
Выведение персонала за штат компании — аутстаффинг
Аутстаффинг – это выведение персонала за штат компании с одной лишь целью, экономией средств. Если такое случается в организации, то определенному кругу лиц предлагают заключить трудовой договор с другой организацией, выступающей посредником. Именно этот посредник или как его еще называют, аутстаффер, выполняет прямые функции работодателя, то есть люди числятся у него, заработную плату и налоги также платит он, но вот обязанности они выполняют в другой организации, то есть работают не тут.
Не все люди соглашаются на такое трудоустройство, так как видят в нем некую незаконность. На самом же деле такое явление на сегодняшний день очень распространено, особенно за рубежом. У них большинство компаний предоставляет «работников в аренду», так более четко можно описать данный процесс.тВ России же законодательство в некоторых моментах регулирует такие отношения не полностью, но при этом между работодателем (то есть прямым заказчиком) и фирмой исполнителем заключается договор, по которому определенные сотрудники передаются, как бы в аренду.
Людей же пугает одно: из-за развитости махинаций с трудоустройством, а также обилия неофициальных заработных плат, такой тип трудоустройства вызывает негативные эмоции. К тому же, зачастую людей отдают в аренду на маленький срок.
Почему фирма идет на такой шаг
Экономическая ситуация в стране, несмотря на некоторый период стабильности, не очень хорошая. И очень часто случается так, что работодателю нужны сотрудники, но он не уверен, что надолго. То есть он готов открыть должность на год, но не более. Простой человек, увидев такое требование, просто не пойдет на трудоустройство. И поэтому существуют специальные компании, основной деятельностью которых является передача персонала «в аренду». Не все понимают, почему компании идут на такой шаг и берут людей именно в аренду. Сподвигает на это несколько факторов:
- Не нужно нанимать менеджера по персоналу, так как отчислением налогов, выплатой заработной платы и остальными вопросами с работниками, занимается аутстаффер
- Не нужно вводить еще одну штатную единицу в том случае, если нужен еще один сотрудник, а возможности увеличить штат, нет
- Не нужно делать отчисления в Пенсионный фонд, так как всем этим занимается аутстаффер. Основная ответственность за перечисление налогов снимается с бухгалтера, делая его труд более легким
- Не нужно следить за текучестью кадров
- В основном людей «в аренду» берут небольшие компании, которые не могут позволить себе большой штат, но при этом им нужны работники.
Преимущества вывода сотрудника за штат для компании
Положительные стороны от аустаффинга — больше для работодателей
Положительные стороны от аутстаффинга больше касаются работодателя, так как именно для решения своих сложных вопросов и проводится такое действие. К основным преимуществам, которые получает фирма, относят:
- Уменьшение издержек, а вместе с ними и рисков
- Сокращение числа бумаг, за которым также необходимо следить, чтобы они были правильно оформлены
- Уменьшение нагрузки на работников бухгалтерии и отдела кадров, так как численность сотрудников снизится, а вместе с этим снизится и количество необходимых документов
- Исключение проблем с Трудовой инспекцией, так как при возникновении любых недовольств вся ответственность будет лежать на прямом работодателе, а не на арендаторе
- Исключение текучести кадров, так как все работники трудятся по «договору аренды»
- Исключается необходимость оформления в штат тех работников, кто находится на испытательном сроке
К тому же, когда руководитель знает о том, что ему не нужно беспокоиться о своевременности выплаты заработной платы сотрудникам, и т.д., он может больше внимания уделять самому бизнесу. Зачастую неординарные ситуации с персоналом могут надолго отвлечь директора от решения насущных проблем. И именно поэтому для начинающей фирмы, а также для той, которая не готова нести ответственность за людей, лучшим вариантом будет аутстаффинг.
В каких случаях удобен вывод сотрудника за штат
В большинстве случаев, выводя сотрудника из штата, работодатель в первую очередь думает о самом себе, а уже потом только о человеке. Поэтому существует ряд случаев, когда вывод сотрудника за штат будет очень удобным:
- Если необходимо нанять иностранца, но на это нет соответствующего разрешения
- Если в организации существуют вредное производство
- Если необходимо сэкономить . Сделать это можно из-за исключения выплаты НДС
- Если штатное расписание ограничено, то есть, например, в штате один бухгалтер, а нужно два, то тогда идеальным вариантом будет «аренда», а не введение еще одной штатной единицы
- Если нужно срочно улучшить статистику предприятия, которая чаще всего портится большой текучестью кадров
- Не всегда вывод сотрудника из штата можно осуществить тогда, когда это потребуется работодателю. Существует еще и сам работник, который вправе отказаться от этого действия.
Проблемы с аутстаффингом
Как уже было сказано выше, в нашей стране аутстаффинг развит не так, как в Европе. А все потому, что до сих пор не существует четких законов, регулирующих такой тип отношений. В судебной практике встречается много дел, которые выиграли работники компаний, с кем были заключены «договора арены». А все потому, что находились недочеты в работе, касающиеся выплат в Пенсионный фонд, налоговую инспекцию и т.д. Есть несколько проблем, с которыми можно столкнуться при реализации аутстаффинга:
- Проблемы с налоговой службой, которые возникают в основном из-за неверной суммы налогов, уменьшения ее и т.д.
- Проблемы с трудовым законодательством, которые основаны на правильности построения рабочего дня, предоставления рабочего места и т.д.
- Оспаривание договора. может оспорить как физическое лицо, принятое на работу, так и сам клиент, то есть организация, в которую требуются работники
Вывод сотрудника за штат – процесс не сложный, но кропотливый, так как в законодательстве нет четких законов, регулирующих эти действия.
Мнение юриста-эксперта:
К сожалению, такой подход к найму персонала практически для России не подходит. Это чисто западный капиталистический подход. Между фирмами заключается договор, в котором товаром выступает персонал. Это не по-нашему. Наша психология не воспринимает такие сделки. Таким коллективом трудно руководить, в нем нет духа коллектива. Люди становятся каждый сам по себе. Трудовое законодательство хоть этого не запрещает, но нерегламентированных правоотношений возникает большое множество.
Есть более удобная форма взаимодействия по предоставлению персонала. Называется она аутсорсинг. Слова похожие, суть разная. При такой организации труда некоторые функции внутри предприятия передаются сторонней организации. Это могут быть все сферы деятельности предприятия. Например, бухгалтерский учет, юридическое сопровождение, транспортное обслуживание, уборка помещений, снабжение и сбыт. Даже производство можно поручить сторонней организации, а помещение и оборудование иметь на балансе основного предприятия.
В этом случае люди будут работать своими коллективами. Те же бухгалтеры могут в разные дни выходить на работу к разным клиентам. Такой опыт в России уже давно распространен, Правда это больше всего относится к подразделениям обслуживания и обеспечения.
Подробнее о выводе сотрудников за штат вы можете узнать из видеоматериала:
В последнее время нередко можно встретить предложения различных кадровых агентств снизить расходы организации на содержание работников, в т. ч. расходы, связанные с формированием фонда оплаты труда, расходы, связанные с выплатой налогов и иных отчислений за счет средств работодателя, путем перевода работников в категорию лиц заемного труда. По мнению ряда специалистов, применение заемного труда экономически выгодно, поскольку освобождает от проблем, связанных не только с подбором, расстановкой, использованием и увольнением работников, а также выполнением иных установленных трудовым законодательством процедур при работе с кадрами. Насколько это соответствует современному российскому трудовому законодательству? Только ли плюсы для компании несет использование труда чужого персонала? О каких проблемах данной формы работы предпочитают умалчивать сторонники заемного труда? А главное – как правильно с юридической точки зрения оформить такие отношения?
На первый взгляд, применение заемного труда позволяет работодателям свободно, по своему усмотрению, изменять численный состав персонала. При этом, освобождаясь от ненужных работников (в т. ч. “неугодных”), они избавлены от исполнения обязанностей по предоставлению гарантий, выплате компенсаций, связанных с увольнением работников по сокращению численности (штата).
В частности, законом не предусмотрена выплата выходного пособия заемным работникам в случае, например, сокращения заказов (объема работ, подлежащих выполнению на условиях договоров, заключенных работодателем со сторонними организациями). Закон также не предусматривает и сохранение им среднего заработка на период трудоустройства в соответствии с требованиями ст. 178 ТК РФ.
Таким образом, гарантии, установленные для работников, исполняющих трудовые обязанности по трудовому договору, могут не предоставляться работодателем в случае применения заемного труда.
Наряду с этим соблазнительной также представляется возможность избежать применения ряда установленных трудовым законодательством трудоемких процедур:
– изменение существенных условий трудового договора;
– перевод на другую работу в случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ;
– учет преимущественного права на оставление работника на работе в случае принятия решения об изменении численного или качественного состава персонала и др.
Это, по мнению организации-пользователя, значительно снижает риск применения юридической ответственности, установленной за нарушение трудового законодательства.
И наконец, весьма привлекательной является реальная возможность усиления хозяйской власти. Вне всякого сомнения, работодатель, как правило, заинтересован в авторитарном установлении условий труда, управления трудом. Наверное, не часто можно встретить руководителя, который хотел бы осуществлять организацию и управление трудом совместно с коллективом работников, его представителями. Тем более что юридическую ответственность несет непосредственно руководитель организации. Общественные организации, в т. ч. профсоюзы, не разделяют с руководителем организации юридическую ответственность в случае незаконно принятых решений, даже когда нарушения были допущены в результате принятия необоснованного решения с участием представителей работников (профсоюзов).
В настоящее время право работодателя в установлении новых (а также изменении действующих) условий труда ограничено трудовым законодательством. В частности, работодатель в ряде случаев вправе совершать определенные действия по организации и управлению трудом лишь с учетом мнения представительного органа работников.
Например, согласно ст. 8 ТК РФ работодатель принимает локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями. В случаях, предусмотренных трудовым законодательством, работодатель при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, учитывает мнение представительного органа работников.
В соответствии со ст. 82 ТК РФ при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками по п. 2 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации; причем известить его нужно не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, – не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по п. 2, подп. “б” п. 3 и п. 5 ст. 81 ТК РФ производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ.
При проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников по подп. “б” п. 3 ст. 81 ТК РФ, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается член комиссии от соответствующего выборного профсоюзного органа. Согласно ч. 3 ст. 99 ТК РФ привлечение к сверхурочным работам допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации. При составлении графиков сменности работодатель в силу ч. 3 ст. 103 ТК РФ должен учитывать мнение представительного органа работников. Этот перечень можно продолжить.
Трудовым законодательством определены основные формы участия работников в управлении организацией. В частности, в соответствии со ст. 53 ТК РФ такими формами являются:
– учет мнения представительного органа работников в случаях, предусмотренных ТК РФ, коллективным договором;
– проведение представительными органами работников консультаций с работодателем по вопросам принятия локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права;
– получение от работодателя информации по вопросам, непосредственно затрагивающим интересы работников;
– обсуждение с работодателем вопросов о работе организации, внесение предложений по ее совершенствованию;
– участие в разработке и принятии коллективных договоров;
– иные формы, определенные ТК РФ, учредительными документами организации, коллективным договором или локальным нормативным актом организации.
Формы заемного труда
Заемный труд, получивший широкое применение на современном этапе, равно как и отношения, возникающие в результате его применения, находятся вне правовой сферы. Они не предусмотрены законодательством, и, следовательно, поведение участников таких отношений по меньшей мере следует считать неформальным (неправовым).
Может ли работодатель, применяя заемный труд, реально оградить себя от проблем?Есть ли основания для признания незаконным поведения работодателя, применяющего заемный труд (который еще именуют “лизингом персонала”), и относится ли с позиции права такое поведение к категории правонарушения?
Законодательство России не содержит легального определения понятий “заемный труд”, “лизинг персонала”, “аутсорсинг”, “аутстаффинг” и других терминов, которые, тем не менее, нередко встречаются в специальной литературе, посвященной вопросам трудоустройства и занятости. Что такое заемный труд в России – можно только догадываться, анализируя нестандартные, как их называют, формы занятости населения, получившие широкое распространение в отсутствии правовой регламентации.
Заемный труд в ряде стран Запада получил название “лизинг персонала”. Он сопровождается появлением специализированных частных агентств, имеющих различные наименования, – “кадровые агентства”, “лизинговые агентства”, “агентства временного труда”, которые нанимают работников с единственной целью – сдавать их на возмездной основе “напрокат” фирмам-заказчикам (пользователям) на различные сроки. Таким образом, по всей видимости, основной целью работы подобных частных агентств занятости является получение дохода от посреднической деятельности по передаче работников на возмездной основе в “пользование” организации.
Наиболее часто на практике встречаются следующие две формы применения заемного труда:
1) аутстаффинг (outstaffing) – разновидность лизинга персонала, форма заемного труда, сопряженная с передачей части штата работников в другую организацию, например в кадровое (лизинговое) агентство; одновременно происходит выведение работников за штат путем увольнения их в порядке перевода в кадровое (лизинговое) агентство, которое заключает с ними трудовые договоры и выступает, таким образом, формальным (подставным) работодателем при продолжении работниками трудовых отношений с организацией – прежним работодателем;
2) аутсорcинг (outsourcing) – форма заемного труда, при которой организация передает своих сотрудников другой компании для выполнения определенной работы (оказания определенных услуг), предусмотренной договором гражданско-правового характера, например договором подряда (ст. 702 ГК РФ), договором строительного подряда (ст. 704 ГК РФ), договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (ст. 758 ГК РФ), договором возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ).
Аутстаффинг: плюсы и минусы
Аутстаффинг как форма заемного труда является относительно новой для нашей страны. Будучи заимствован из стран Запада, он не только не предусмотрен законодательством России, но и не имеет аналогов. Это наиболее привлекательная форма заемного труда. Именно она, по мнению работодателей, позволяет им освободить себя от бремени дополнительных расходов и принятия управленческих решений, о которых говорилось выше. Такая форма позволяет работодателю вывести за штат постоянных работников, которые будут подчиняться ему, выполнять трудовые обязанности, но при этом работодатель не будет обязан выплачивать заработную плату, налоговые отчисления в бюджет, а также решать кадровые вопросы, связанные с переводом, перемещением, изменением существенных условий трудового договора, увольнением работников.
Решение всех этих вопросов, по мнению работодателя, берет на себя частное агентство занятости (кадровое агентство, лизинговое агентство) за определенное вознаграждение, выплачиваемое ему работодателем. Однако это далеко не так.
Предмет договора, заключаемого кадровым (лизинговым) агентством с организацией-заказчиком (пользователем), – предоставление состоящего в штате агентства персонала в пользование организации. Точнее сказать, предметом такого договора является предоставление на возмездной основе одной организацией в пользование другой организации способности состоящих в штате лиц трудиться.
Между тем это не только не соответствует трудовому законодательству, но и противоречит ему. Следовательно, применение подобного договора является делом рискованным. Юридическую ответственность по применению такой формы заемного труда, как аутстаффинг, несет не частное агентство занятости, выступающее посредником между работником и организацией-пользователем, а фактический работодатель – организация-пользователь.
Перемещая штатных работников в категорию лиц заемного труда путем перевода их в частное агентство занятости и прекращения с ними трудовых договоров при фактическом продолжении с ними трудовых отношений, работодатель полагает, что освобождает себя таким образом от исполнения обязанностей, возложенных на него трудовым законодательством. И ошибается!
Практика применения законодательства свидетельствует о ряде негативных последствий, связанных с подобного рода процедурами.
Суды общей юрисдикции при рассмотрении трудовых дел в отсутствии правовой регламентации заемного труда нередко признают трудовыми отношения, возникшие непосредственно между заемным работником и организацией-пользователем (несмотря на наличие трудового договора с частным агентством занятости и отсутствие трудового договора с организацией-пользователем), со всеми вытекающими последствиями. При этом суды руководствуются ч. 2 ст. 16 ТК РФ, согласно которой трудовое отношение между работником и работодателем возникает в результате фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. То обстоятельство, что трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, суды не принимают во внимание (не придают этому значения). Таким образом, при рассмотрении трудовых дел суды общей юрисдикции исходят из положений, предусмотренных трудовым законодательством.
Риск юридической ответственности организации-пользователя весьма высок. В частности, установление решением суда факта трудовых отношений между работником и организацией-пользователем влечет за собой такие последствия, как признание ее работодателем. Признавая организацию надлежащим ответчиком, суды именно ее обязывают восстановить все нарушенные права работника, заявленные им в иске.
Так, Р. обратился в суд с иском о восстановлении на работе в АО “N”, пояснив, что он находился в трудовых отношениях с акционерным обществом с 14 марта 1993 г. по 3 марта 2004 г. Он работал в должности главного специалиста отдела информации и автоматизации.
В феврале 2004 г. состоялось общее собрание работников отдела информации и автоматизации, где руководитель организации известил о сокращении должностей в связи с упразднением отдела информации и автоматизации. Одновременно в порядке трудоустройства работникам была предложена аналогичная работа в лизинговом агентстве с сохранением прежних условий труда, включая заработную плату. Руководитель организации пояснил, что бремя расходов, связанных с налогообложением, на основании договора берет на себя лизинговое агентство.
Согласившись с предложением работодателя, все работники упраздняемого отдела были уволены с работы. Р. был уволен 3 марта 2004 г. и на следующий день, 4 марта 2004 г., был принят на работу в лизинговое агентство путем заключения срочного трудового договора сроком на три месяца с продолжением работы в АО на прежних условиях.
Начиная с мая 2004 г. лизинговое агентство перестало выплачивать заработную плату, а 5 июня 2004 г. трудовой договор был прекращен в связи с истечением его срока действия.
Считая отношения с лизинговым агентством несостоявшимися, поскольку трудовой договор, заключенный с ним, являлся фиктивным, а также учитывая, что фактически трудовые отношения с АО продолжались, в частности трудовая функция, условия оплаты труда и место работы Р. не изменились, истец просил суд признать прекращение трудового договора с АО “N” фиктивным, его увольнение – незаконным и восстановить его на работе, взыскав с АО компенсацию в размере среднего заработка за все время вынужденного прогула.
Рассмотрев данное трудовое дело, суд признал требования Р. обоснованными, подлежащими удовлетворению.
В ходе судебного разбирательства было установлено, что организация и управление трудом осуществлялись АО. Кроме того, Р. подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка, установленным АО, выполнял распоряжения руководства АО и исполнял свои трудовые функции в той же комнате, с той же техникой, предоставленной ему АО. Эти обстоятельства подтвердил представитель ответчика.
При таких обстоятельствах суд признал, что фактическим работодателем являлось АО “N”, несмотря на издание приказов об увольнении Р. из АО и принятии его на работу в лизинговое агентство. Доводы ответчика (представителя АО) о том, что Р. не является его работником, что трудовые отношения с ним прекращены на основании личного заявления Р., судом не были приняты во внимание. Суд признал несостоятельным тот аргумент, что начиная с 4 марта 2004 г. Р. не состоял в штате, а выполнял работу на условиях заемного труда, в силу того, что заемный труд не предусмотрен российским законодательством, а применение аналогии закона ТК РФ не предусматривает.
Следует отметить, что организация-пользователь, фактический работодатель, при таких обстоятельствах не имеет надлежащей защиты, она не в праве даже взыскать в порядке регресса убытки, причиненные ей в результате заключения договора с частным агентством занятости (лизинговым агентством) по применению заемного труда, что объясняется отсутствием законного основания.
С учетом изложенного работодателю следует серьезно подумать, прежде чем применять такую форму заемного труда, как аутстаффинг. Здесь может сработать пословица “Скупой платит дважды”.
Аутсорсинг – новое или подзабытое старое?
В отличие от рассмотренной формы применения заемного труда, аутсорсинг не всегда представляет для работодателя такую опасность. Эта форма давно известна в России, и на практике ее применение обычно не вызывало никаких затруднений, поскольку в основном она основана на нормах, предусмотренных российским законодательством. Новым, пожалуй, является лишь наименование, заимствованное из законодательствазападных стран, а также содержание договора гражданско-правового характера, заключаемого в ряде случаев в последнее время.
История вопросаИспользование такой формы заемного труда, как аутсорсинг, в прежние времена, как правило, допускалось при выполнении строительно-монтажных, ремонтных, научно-исследовательских и проектно-конструкторских работ на основании двустороннего договора, заключаемого между двумя юридическими лицами. Обычно это был до |
говор подряда, регламентируемый нормами гражданского законодательства. По условиям договора подряда в соответствии со ст. 350 ГК РСФСР одна сторона (подрядчик) принимала на себя обязательства выполнить на свой риск определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), а заказчик должен был принять и оплатить выполненную работу. |
На современном этапе наряду с договором подряда используется также договор возмездного оказания услуг. Такие способы оформления отношений, в частности, применяются:
– для восстановления бухгалтерского учета, проводимого аудиторской фирмой;
– при оказании юридической фирмой юридических услуг, кадрового аудита;
– при строительстве и ремонте жилых домов и нежилых помещений.
При этом между двумя юридическими лицами также заключается договор возмездного оказания услуг или договор подряда.
В рассматриваемой ситуации большое значение имеет содержание таких договоров. Так, если содержание договора подряда соответствует в полной мере требованиям гл. 37 ГК РФ, то, как правило, у организации-заказчика не бывает никаких проблем. Аналогично складывается ситуация, когда отношения возникают на основании договора возмездного оказания услуг, заключаемого сторонами в строгом соответствии с требованиями, предусмотренными гл. 39 ГК РФ.
Представляется, что возникающие здесь отношения вряд ли в полном смысле слова следует относить к категории заемного труда по следующим причинам.
Во-первых, в данном случае складывается два вида правоотношений: отношения, регулируемые нормами трудового права, и отношения, регулируемые нормами гражданского права.
Так, между подрядчиком или исполнителем (в зависимости от вида договора), с одной стороны, и организацией, в пользу которой организацией-работодателем должна быть выполнена определенная работа или оказаны услуги (совершены определенные действия или осуществлена определенная деятельность), – заказчиком, с другой стороны, возникают гражданско-правовые отношения. Наряду с этим подрядчик или исполнитель по отношению к работникам, выполняющим задания в соответствии с гражданским договором подряда или возмездного оказания услуг, выступает работодателем. Между ними в связи с этим возникают трудовые отношения на основании трудового договора, согласно которому работник и работодатель обязуются выполнять обязанности, обусловленные соглашением сторон в соответствии со ст. 56 и 57 ТК РФ. Работники подчиняются работодателю, а не организации-заказчику. Условия гражданского договора для работников не имеют значения. Обязательства по договору взяла на себя организация, она и обязана выполнить работу (оказать услуги) в срок и на условиях, предусмотренных договором.
Во-вторых, права и обязанности сторон трудового правоотношения, равно как и гражданского правоотношения, четко определены условиями договора и действующим законодательством, поэтому не нуждаются в дополнительной регламентации.
Работники на условиях трудового договора, являясь субъектами трудовых отношений, осуществляют исполнение трудовых обязанностей, обусловленных трудовым договором, по распоряжению работодателя, зачастую вне места расположения работодателя. При исполнении трудовых обязанностей они подчиняются распоряжениям (указаниям) работодателя, но не организации-заказчика.
Выполнение принятых организацией-работодателем обязательств перед третьим лицом, предусмотренных условиями договора гражданско-правового характера, обязана обеспечить организация-работодатель. Ей принадлежат полномочия по распределению работы между работниками и организации их труда. Она обязана осуществлять управление их трудом, оплачивать труд работников, а также обеспечивать соблюдение прав работников в ходе исполнения ими трудовых обязанностей. Работники, в свою очередь, обязаны осуществлять трудовую функцию, обусловленную трудовым договором, выполнять распоряжения работодателя, подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка.
Представляется несостоятельным утверждение о том, что в этом случае работники, оставаясь в штате организации-работодателя, фактически выполняют работу в другой организации, подчиняются ее требованиям и специально оговоренным правилам. Тем более неверно утверждение, что в этой ситуации контроль за их деятельностью осуществляется сразу двумя организациями.
При этом нет оснований утверждать, что при выполнении работы, обусловленной трудовым договором, работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка организации-заказчика только потому, что работа выполняется “на объекте”, в месте расположения организации-заказчика. Представляется, что и в этой ситуации на указанных работников распространяются правила внутреннего трудового распорядка, установленные для них работодателем.
Организация-заказчик не вправе вмешиваться в управление трудом работников организации-работодателя. Все претензии она вправе высказывать (предъявлять) представителю организации-работодателя, требовать от него устранения выявленных недостатков работы (услуги). Организация-работодатель обязана обеспечить устранение указанных недостатков, организовать для этого труд работников, находящихся с ней в трудовых отношениях.
Если такая работа (или услуги) предусмотрена уставом организации, то работодатель в соответствии со ст. 58 ТК РФ вправе заключить с работником трудовой договор на неопределенный срок (при условии, если отсутствуют основания для заключения срочного трудового договора, предусмотренные ст. 59 ТК РФ).
Если работа (услуги), выполнение которой организация-работодатель принимает на себя договором гражданско-правового характера, не предусмотрена уставной деятельностью организации-работодателя, то в соответствии со ст. 59 ТК РФ с работниками может быть заключен срочный трудовой договор, поскольку работа носит временный характер. В этом случае работодатель вправе заключить срочный трудовой договор с лицами, поступающими на работу для выполнения заведомо определенной работы (в соответствии с условиями гражданско-правового договора). По смыслу ст. 79 ТК РФ трудовой договор подлежит расторжению по завершении этой работы. Таким образом, основанием прекращения трудового договора с такими работниками служит двусторонний акт приемки-сдачи работы, подписанный, с одной стороны, организацией-работодателем, с другой – организацией-заказчиком.
В-третьих, в рассматриваемой ситуации предметом гражданско-правового договора является выполнение конкретной работы (оказание конкретных услуг) одной организацией в пользу другой, но никак не предоставление персонала в пользование.
Вместе с тем в последнее время сложилась практика заключения договоров подряда или возмездного оказания услуг, содержание которых отклоняется от требований, предусмотренных гражданским законодательством. В частности, содержание таких договоров характеризуется наличием условий, согласно которым работники организации (подрядчика или исполнителя) подчиняются распоряжениям организации-заказчика, которая не является для них работодателем. Кроме того, такие договоры, например, содержат условия, согласно которым работники принимают на себя обязательства подчиняться также правилам внутреннего трудового распорядка, другим локальным нормативным правовым актам организации-заказчика.
Таким образом, на период выполнения работы по гражданско-правовому договору, заключенному между двумя юридическими лицами, фактические исполнители заданий, предусмотренных его условиями, на время как бы переходят в подчинение организации, которая и становится для них фактическим работодателем, устанавливающим правила поведения на весь период действия договора. В данном случае предметом договора является не выполнение работ или оказание услуг; здесь просматривается предоставление персонала для выполнения определенных, согласованных сторонами гражданского договора заданий. Такая ситуация законом не регламентирована, что может повлечь за собой правовые последствия, о которых говорилось выше.
Кстати сказать...Американский бизнес переживает фундаментальные изменения в HR-менеджменте, и развитие компаний PEO (Professional Employer Organization), предоставляющих рабочую силу в аренду, является ответом на требования рынка. Несколько факторов способствуют росту этой индустрии. Прежде всего, в течение последних двух десятилетий в США произошло значительное увеличение числа государственных, региональных и локальных законов и подзаконных актов, регулирующих отношения наемного труда. В то же время знания и опыт многих работодателей-предпринимателей порой не соответствуют компетенции, необходимой для управления малым и средним бизнесом. |
И кроме того, работающие американцы требуют наличия медицинской страховки, пенсионного обеспечения и других социальных гарантий для себя и своих детей. Редко когда маленькие компании могут позволить себе держать в постоянном штате бухгалтера, кадровика, HR-менеджера, юриста, специалиста по информационным системам. Тем временем РЕО оказывают такие услуги, предлагая своим клиентам знания и опыт отдела персонала внутри большой корпорации, и тем самым позволяют им сосредоточиться на основном бизнесе. “Гарвард-бизнес-ревью” признал РЕО самым динамично развивающимся бизнесом США 1990-х годов. 700 организаций РЕО-индустрии в 50 штатах оказывают услуги на 51 млрд долл. ежегодно, и рост этого показателя составляет 20% в год. Услугами данного вида бизнеса пользуются многие профессионалы – врачи, риэлтеры, автомеханики, инженеры, зубные врачи… РЕО могут выступать партнерами компаний с численностью персонала до 500 человек и более, т. к. они проводят экспертизу кадровых служб и обладают HR-технологиями (в этом случае они работают в связке с отделами персонала). В среднем число наемных работников у фирм – клиентов РЕО составляет 17 человек. Сейчас подобные фирмы предоставляют рабочие места 2–3 млн американцев, и это число растет феноменально быстро. Средняя заработная плата сотрудников, предоставляемых в аренду, – 25 тыс. долл. в год. |
В рассматриваемой ситуации суд может признать фактическим работодателем организацию, которой фактически подчиняется работник, чьи задания он выполняет в период действия договора. Следует отметить, что срок действия договора оказания услуг, договора подряда нередко бывает довольно длительным.
Для устранения подобных негативных моментов нужно иметь в виду следующее.
В договор, заключаемый организацией-заказчиком и организацией-подрядчиком (организацией-исполнителем), необходимо включить особые условия выполнения работы. Во-первых, по условиям договора организация-подрядчик (исполнитель) должна определить своего представителя, с которым организация-заказчик должна вести все переговоры по условиям выполнения задания. Во-вторых, необходимо определить порядок передачи выполненной работы (оказанной услуги), в т. ч. порядок оформления приемопередаточного акта (указать надлежащих представителей сторон договора).
В-третьих, работники организации-подрядчика (исполнителя), состоящие с ней в трудовых отношениях, не должны быть предметом договора. Их не следует упоминать как фактических исполнителей, а тем более обязывать подчиняться распоряжениям организации-заказчика, которая не является для них стороной трудового договора и для которой они не являются стороной гражданского договора, заключенного с организацией-подрядчиком (исполнителем).
Вместе с тем условия выполнения работы организацией-подрядчиком (исполнителем) следует определять таким образом, чтобы они соответствовали условиям исполнения трудовой функции работником, состоящим в штате этой организации, установленной трудовым договором. В первую очередь они должны соответствовать правилам внутреннего трудового распорядка организации-работодателя.
Представляется важным учитывать законные интересы участников правовых отношений, возникающих в рассматриваемой ситуации.
Так, интересы подрядчика (исполнителя в договоре возмездного оказания услуг) в договоре подряда заключаются в получении вознаграждения за своевременное и качественное выполнение работы (оказанной услуги), обусловленной гражданским договором.
Интересы организации-заказчика состоят:
– в получении результата труда, предоставленного в порядке и на условиях, предусмотренных гражданским договором;
– в оплате результатов выполненной работы, когда работа может быть оплачена по ее завершении и принятии на основании двустороннего акта приема-передачи.
Кроме того, здесь важно, что организация-заказчик, во-первых, не обязана организовывать условия труда лиц, выполняющих работы; во-вторых, в необходимых случаях вправе потребовать устранение выявленных недостатков в установленные ею сроки или даже отказаться в одностороннем порядке от дальнейшего выполнения работы при наличии условий, предусмотренных договором; в-третьих, она вправе защитить свои права путем взыскания убытков, а также штрафных санкций, например в связи с несвоевременным или некачественным выполнением работы, с исполнителя.
Как мы понимаем, взыскать убытки с работников или потребовать от них устранить выявленные недостатки своими силами за свой счет организация-заказчик не вправе
В данной ситуации, во-первых, работники вправе свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирая тот или иной вид деятельности с определением трудовой функции при заключении трудового договора; во-вторых, на них распространяются гарантии, предусмотренные трудовым законодательством, в т. ч. при работе во вредных и опасных условиях труда; в-третьих, им принадлежат права, предусмотренные трудовым законодательством, которые они имеют реальную возможность реализовать; в-четвертых, они имеют право на защиту, в т. ч. судебную, принадлежащих им прав – путем восстановления нарушенных прав, устранения препятствий по реализации своих прав и законных интересов.
Юридические компании, заключающие договоры гражданско-правового характера по возмездному оказанию услуг с соблюдением требований, предусмотренных гл. 39 ГК РФ (часть вторая), также не испытывают каких-либо затруднений, поскольку все отношения легализованы.
Аналогичным образом отношения, возникающие между охранным бюро и организацией, нуждающейся в охране, между организацией, осуществляющей уборку производственных помещений на условиях гражданско-правового договора, нельзя отнести к так называемым неформальным отношениям, находящимся за пределами правового регулирования. При этом если особенности таких отношений могут быть учтены в рамках трудового законодательства, то гражданское законодательство вовсе не нуждается в реформировании.