После вступления в силу федерального закона № 116 о заемном труде в 2016 году у многих появилось распространённое заблуждение о том, что новый закон запрещает заемный труд полностью. Однако это совершенно не так.
В 2019 году предоставление заемного труда и его использование абсолютно легальны, несмотря на некоторые ограничения, о которых мы расскажем в нашей статье.
Что такое заемный труд в РФ
Заемный труд в России – это трудовая деятельность, осуществляемая сотрудником по распоряжению работодателя в интересах, под руководством и контролем юридического или физического лица, не являющегося прямым работодателем данного сотрудника.Другими словами, сотрудник официально оформлен в штат одной компании, а фактически работает на территории и под управлением другой компании.
Таким образом, заемный труд подразумевает привлечение персонала из штата сторонней организации. То есть работодатель использует труд внештатного персонала для решения своих задач.
Заемный труд в России до 2016 года
Официального понятия заемного труда до 2016 года в России не существовало, соответственно, оно не было зафиксировано в каких-либо нормативно-законодательных актах и законом никак не регламентировалось. Поэтому подразумевалось под другими определениями заемного труда, такими как лизинг , аутстаффинг , аутсорсинг , предоставление персонала , аренда персонала и т.д.Новый закон о заемном труде ФЗ №116
1 января 2016 года вступил в силу ФЗ № 116 о заемном труде, а точнее «О внесении изменений в отдельные законодательные акты» от 05 мая 2014 года, который ввел как таковое официальное определение понятия «заемный труд».Несмотря на распространенное заблуждение о том, что закон о заемном труде его запретил, на самом деле, новый закон лишь ввел его в законные рамки и полностью регламентировал деятельность по предоставлению и использованию заемного труда.
Заемный труд с 1 января 2016
Таким образом, новый закон от 2016 года не запретил заемный труд, а просто внес определенные условия, которые ограничивают круг лиц, имеющих право предоставлять и использовать эту услугу.Другими словами, все изменения в законодательстве направлены не на то, чтобы запретить работодателям использовать труд внештатных работников, а на то, чтобы с помощью определённых ограничений урегулировать использование заемного труда в России.
Предоставление заемного труда в 2019 году
Согласно ФЗ № 116 предоставлять заемный труд могут только аккредитованные государством частные агентства занятости, соответствующие следующим параметрам:- Уставной капитал компании должен быть не менее 1 000 000 руб.
- Организация не должна иметь задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам.
- Руководитель агентства не должен быть осужден за экономические преступления или преступления против личности.
- Генеральный директор компании должен иметь высшее образование, а также трудовой стаж в сфере трудоустройства или содействия занятости населения как минимум два года в течение последних трех лет.
- Агентство должно работать на общей системе налогообложения.
Использование заемного труда в 2019 году
Согласно ФЗ №116 с 01.01.2016 года на использование заемного труда также были введены некоторые ограничения:
Кроме того, сегодня в законе существуют условия, полностью запрещающие предоставление заемного труда сотрудников, то есть частные агентства занятости не имеют право направлять работников принимающей стороне для:- Выполнения работ во вредных условиях 3 и 4 степени и I и II класса опасности.
- Труда в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного плавания.
- Замены сотрудников, которые учувствуют в забастовке.
- Замещения определенных позиций в штате принимающей стороны, при условии, что наличие работников, замещающих эти позиции, является условием получения принимающей стороной специального разрешения или лицензии на осуществление определенного рода деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.
- Замещения тех работников принимающей стороны, которые временно прекратили работу или отказались от ее выполнения из-за задержки им заработной платы.
- Выполнения работ в случаях:
- приостановки производства стороны, принимающей работников;
- нахождения принимающей стороны в процессе банкротства;
- введения стороной, принимающей персонал, режима неполного рабочего дня, чтобы сохранить рабочие места при угрозе увольнения сотрудников.
Как проверить, имеет ли компания право предоставлять заемный труд на аутстаффинг
Как было сказано ранее, предоставлять заемный труд могут исключительно аккредитованные частные агентства занятости. В том случае, если у организации нет государственной аккредитации, она не имеет права предоставлять персонал, а договор с ней будет недействительным.
Поэтому крайне важно у компании, предоставляющей заемный труд, проверить наличие аккредитации. Для этого нужно зайти на сайт Роструда по этой ссылке и найти компанию по индивидуальному номеру в реестре или по названию юридического лица в поиске.
Например, компания «ЗаШтатом», являясь аккредитованным частным агентством занятости, имеет данную аккредитацию, соответственно, нас можно найти в государственном реестре под номером 690 или по поиску, если ввести «ЗаШтатом».
Подводя итог вышесказанного, в 2019 году использование заемного труда полностью легально, а все внесенные изменения законом о заемном труде от 1 января 2016 года лишь помогли убрать с рынка кадровых услуг «черных» аутстафферов , что, в свою очередь, помогает заказчикам обращаться только в проверенные агентства занятости и быть уверенными в качестве услуг и безопасности работы с ними.
08.09.2017
Заемный труд в его разных проявлениях появился в России десятилетия назад, и этот вид взаимодействия был очень распространен до того момента, как на законодательном уровне его не отрегулировали. С 1 января 2016 года в трудовом законодательстве страны имеется определение этого понятия: «Заемный труд представляет собой вид занятости, осуществляемый работником соответственно распоряжению работодателя в интересах юридического или физического лица, не выступающего в роли работодателя. Эта форма предполагает использование труда в интересах лица, начальником для него не являющегося. За рубежом подобные взаимоотношения называются аутстаффингом.
Природа явления
Аутсорсинг, аутстаффинг – это современное название заемного труда, которое мы позаимствовали из-за рубежа. Вне зависимости от формы этого взаимодействия отношения выстраиваются между тремя сторонами: компанией-заказчиком, компанией-исполнителем и работников. В качестве работодателя обычно выступает кадровое агентство, заключившее договор с работником, а также несущее ответственность и обязанности, характерные для работодателя. Заказчик и исполнитель подписывают между собой гражданско-правовой договор. Эти две формы заемного труда различаются по предмету договора: в случае аутсорсинга заказчик будет покупать услуги у агентства, а в случае аутстаффинга – труд определенного работника.
Современный закон о заемном труде содержит все сведения, которые регулируют подобное взаимодействие между работником и тем, на кого он работает. Для последнего в таком виде взаимодействия недостатков нет, а для работника имеются. На него не будут распространяться льготы в соответствии с локальными нормативными актами, а на «арендованных» сотрудников любые отчисления в фонды не производятся.
У кого есть право на предоставление таких услуг?
Федеральный закон о запрете на использование такой формы взаимодействия вступил в силу в начале 2016 года, и с тех пор предоставлять персонал имеют право исключительно компании, имеющие регистрацию и прошедшие аккредитацию в соответствующей форме. Требования к подобным агентствам достаточно высоки и полностью отвечают ФЗ:
- У компании должен быть уставной капитал от 1 миллиона рублей;
- Не должно быть каких-то задолженностей перед бюджетом;
- У руководителя должно иметься высшее образование, стаж в работе в сфере трудоустройства не менее двух лет;
- У руководителя не должно быть судимостей за преступления против личности или в экономической сфере.
В качестве агентств не имеют права выступать компании, практикующие деятельность в соответствии со специальными режимами налогообложения. Это связано с тем фактом, что аутстаффинг использовался и довольно часто в качестве способа уйти от налогов.
Имеют право заниматься предоставлением персонала и иные организации. Однако в законодательстве нет четкого указания, какие именно. Персонал может предоставляться по договору на срок не более 9 месяцев.
Кому предоставят персонал?
Законодательством ограничен круг компаний, имеющих право на аренду персонала. Агентства занятости могут подписывать с работником трудовой договор при его временном направлении для работы:
- К физическому лицу, чтобы оказать помощь по ведению домашнего хозяйства, если он не выступает в качестве ИП;
- К юридическому лицу или ИП для исполнения обязанностей сотрудников, которые отсутствуют, но при этом место работы за ними сохраняется;
- К ИП или юридическому лицу в связи с расширением производства на ограниченный период времени.
Ограничения в предоставлении персонала
Существует несколько целей, для которых использовать заемный труд РФ нельзя:
- Для замены персонала, который участвует в забастовке;
- Для выполнения работ при простое, реализации процедуры банкротства, введения режима неполного рабочего времени;
- Приостановка работы сотрудников компании в соответствии с действующим законодательством.
У частного агентства занятости нет права направить персонал на такие виды работ:
- На опасные объекты производства первого и второго классов;
- На рабочие места, которые относятся к 3 или 4 степени вредности условий или опасности труда;
- На должности, которые есть в штатном расписании принимающей компании, но при этом они необходимы для получения определенной разрешительной документации;
- Членами экипажей судов смешанного плавания и морских судов.
Ответственность
Последнее изменение в законодательстве прописывает определенную ответственность за нарушения трудового кодекса. Для агентств предусмотрена ответственность в субсидиарной форме по обязательствам, которые вытекают из трудовых отношений с сотрудниками, направленными на временные работы по договору. Принимающая сторона будет ответственна по обязательствам по выплате заработной платы, прочих сумм, которые причитаются работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение установленного срока, оплаты отпуска, выплат при увольнении и иных выплат, которые причитаются работнику.
Аутсорсинг персонала
Под термином аутсорсинг скрывается понятие аренды услуг. В случае такого взаимодействия происходит передача функций, непрофильных для компании, внешнему исполнителю, имеющему специализацию в соответствующей области. Аутсорсинг не является формой заемного труда. Запрет на последний тоже может быть опасен для этой формы взаимодействия, так как отдельные положение договора могут вступить в противоречие с новыми положениями закона.
Различие между аутсорсингом и аутстаффингом состоит в том, что персоналом в последнем случае деятельность осуществляется под бдительным контролем заказчика. В первом случае в центре взаимоотношений находится результат услуг или работ, а деятельность исполнителей заказчиком не контролируется. Работники оформлены у исполнителя, зарплата выплачивается им, рабочие места находятся на его территории, может предполагаться выезд к заказчику.
Сотрудник в аренду
Заемный труд часто необходим компаниям, которые нуждаются в услугах определенных специалистов, однако в штате их держать не хотят. К примеру, небольшой косметический салон не нуждается в том, чтобы бухгалтер работал там постоянно, его услуги требуются только на время составления отчетов. Некоторые компании практикуют наем рабочих на базе аутсорсинга большей части сотрудников. Обычно основные функции исполняются штатными сотрудниками, а вспомогательные переходят на плечи временных. Тут базовым является принцип сосредоточения на той работе, которая получается лучше всех, а второстепенные обязанности передаются людям, которые с ними тоже отлично справятся.
Аутсорсинг – это такая форма взаимодействия, которая используется для работы не только простых рабочих, но и «белых воротничков». Подобная форма труда используется и торговыми сетями, где могут потребоваться менеджеры по продажам. В банках временные сотрудники не будут заниматься какими-то банковскими операциями, однако их могут привлечь к продаже и продвижению определенных продуктов и услуг. При найме топ-менеджеров тоже используется технология заемного труда.
Рынок труда в последнее время изменил свою структуру, теперь там есть представители профессий, которые не желают многие годы занимать одну и ту же должность, они нанимаются в разные компании для конкретных заказов. По завершению одного проекта они отдыхают, а потом переходят на новый.
Мировая практика заемного труда
Заемный труд в мировой практике уже давно используется, и на текущий момент европейскими агентствами занятости ежегодно трудоустраивается более 7 миллионов человек. Использование такой формы трудовых взаимоотношений не предназначено для лишения работника определенных социальных гарантий. Этот процесс стал объективным в сфере глобализации экономики, и важным моментом тут становится конкурентная борьба между предпринимателями, нацеленными на максимизацию эффективности, а также между работниками, которые ориентированы на получение лучших предложений.
Если предприятие минимизирует расходы, а также снижает себестоимость продукции, то оно получает конкурентные преимущества на рынке. Однако от кадров в таких условиях требуется постоянно доказывать свою пригодность в профессиональном плане, чтобы оставаться востребованными на рынке труда. Заемный труд в РФ только начинает активное использование по подобной схеме. За рубежом именно такие работники часто получают предложения от компаний оставаться в штате на постоянной основе. В западных странах отмечается огромный вклад агентств занятости в рынок труда, так как с из помощью создаются новые рабочие места. Это не подмена существующих штатных единиц, более 80% мест, которые создавались в определенных компаниях для заемных работников, становятся постоянными, так как теперь появляется человек, который может ее выполнить.
Итак, закон о заемном труде стал тем самым регулятором, который обеспечивает определенную форму взаимодействия между работником и работодателем, чтобы не было вопросов ни к выполнению социальных обязательств, ни к выплате налогов и прочим моментам. Именно поэтому становится настолько востребованной услугой.
В начале нового года, а именно 1 января 2016 года, вступает в силу так называемый закон «О запрете заемного труда» (далее – Закон), который вводит существенные ограничения на привлечение и использование «заемного персонала».
Что же такое «заемный персонал» или «заемный труд»? Если руководствоваться понятием как его определяет Закон и, соответственно, Трудовой Кодекс, то он представляет собой труд, осуществляемый физическим лицом (работником) по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (компании или физического лица), которая не является работодателем такого работника. Иными словами, в сфере бизнеса, «заемный труд» это конструкция, при которой одна компания временно использует человеческие ресурсы другой компании на основании соответствующего договора и за определенную плату.
Что закон разрешает, что закон запрещает?
По сути, с 1 января «заемный труд» будет полностью запрещен, за исключением всего лишь нескольких ситуаций, когда персонал предоставляется кадровым агентством, а также между компаниями одной группы лиц.
Эти ограничения влекут за собой большие изменения в привычный уклад бизнеса, ведь использование «заемного персонала» уже стало для компаний привычным явлением. Этот момент сейчас сильно волнует как коммерческие организации, так и кадровые агентства, что заставляет их в приоритетном порядке обдумывать и решать, какие практические последствия могут наступить, что делать после 1 января, какие действия необходимо предпринять, каким образом в дальнейшем привлекать «заемный персонал» и как перестроить существующую систему взаимоотношений.
Стоит отметить, что конструкция «заемного труда» уже долгие годы активно и успешно используется по всему миру и, по всей видимости, не потеряет ни спроса, ни популярности в ближайшем будущем. При такой тенденции запрет на использование «заемного персонала» в России вызывает, в особенности у иностранных компаний, определенную растерянность и некоторое недоумение. Для сравнения, в европейских странах эта система взаимоотношений урегулирована на законодательном уровне, прекрасно себя зарекомендовала на практике и является выгодной как для компаний, так и для работников.
Одним из главных вопросов, который сейчас стоит как перед бизнесом, так и перед юридическим сообществом – в каких конкретных случаях и при каких обстоятельствах использование «заемного персонала» будет, все-таки, допустимо и законно?
Несмотря на то, что до вступления новых правил в силу остаются считанные дни, многие аспекты регулирования деятельности, связанной с предоставлением персонала, до сих пор остаются под вопросом и требуют уточнения либо в законе, либо, как минимум, в официальных разъяснениях со стороны государственных органов.
Так, на данный момент Закон позволяет в полной мере осуществлять деятельность по предоставлению персонала только частным агентствам занятости.
Предоставление персонала частными агентствами занятости допускается исключительно при направлении работников к:
- физическому лицу в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
- индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы (например, для замещения работницы, находящейся в декрете или работника, находящегося в длительном неоплачиваемом отпуске);
- индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг;
- в целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (например, лиц, обучающихся по очной форме обучения, одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей и т.п.).
Как можно заметить, возможность работодателей использовать «заемный персонал» через частные агентства занятости, по сути, ограничена всего лишь тремя случаями, да и последний пункт представляется весьма спорным для применения в привычном деловом обороте. Иными словами, даже сотрудничая с аккредитованными агентствами, бизнес не сможет в полной мере обеспечить свою потребность в «заемных работниках», как это было раньше и как того, все равно, требует и будет требовать деловая обстановка.
Что же касается требований к самим частным агентствам занятости, то ими не могут стать субъекты, применяющие специальные налоговые режимы, у них не должно быть задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей; уставный капитал должен быть не менее 1 миллиона рублей. Дополнительно Закон требует, чтобы руководитель частного агентства занятости имел высшее образование и опыт работы в области трудоустройства не менее 2 лет за последние 3 года, а также не был судим за преступления против личности и в сфере экономике.
Безусловно радует тот факт, что, согласно Закону, помимо частных агентств занятости, предоставление и использование «заемного персонала» возможно между компаниями в рамках одной группы (между аффилированным лицами и сторонами акционерных соглашений, если быть точными). При этом, Закон не устанавливает каких-либо конкретных правил или ограничений в этой связи ни по возможным случаям использования «заемного персонала», ни по сроку его привлечения. Вместе с тем, Закон говорит лишь о том, что отношения в такой ситуации должны регулироваться отдельным специальным законом.
Нам известно, что соответствующий законопроект (о так называемом «секондменте») уже разработан и его текст доступен в открытых источниках. Тем не менее, данный законопроект еще не внесен на рассмотрение в Государственную Думу, то есть, не достиг даже самого первого этапа всех необходимых согласований. При этом, в текущей редакции законопроект выглядит, безусловно, таким, каким его хочет видеть бизнес – без каких-либо ограничений или специальных условий.
Например, как следует из самого Закона, так и из вышеуказанного законопроекта, направлять работников в рамках группы компаний могут, в том числе, иностранные юридические лица (сравните с предоставлением персонала кадровыми агентствами – получить аккредитацию может только юридические лицо, зарегистрированное в России, исключений нет даже для филиалов или представительств иностранных компаний). Что касается обмена «заемным персоналом» между российскими компаниями в рамках одной группы – тут более или менее все понятно. Но неясным остается вопрос – что делать, если иностранная компания направляет в свое российское дочернее предприятие иностранного специалиста?
Инновационного решения или волшебного ответа, пока, на этот вопрос нет ни на уровне Закона, ни законопроекта, ни официальных разъяснений (что, в принципе, логично, поскольку, формально, ни одна из указанных норм пока не действует). Таким образом, на данный момент все придерживаются позиции, что в этом случае, для целей соблюдения применимого российского миграционного законодательства, все равно придется заключать прямой трудовой договор между иностранным специалистом и принимающей его российской компанией, а последней, дополнительно, организовывать получение разрешительных документов для трудоустройства такого специалиста. И это, к сожалению, несмотря на то, что сама идея «заемного труда» и «секондмента» (что, кстати, непосредственно закреплено в Законе и, соответственно, в Трудовом Кодексе) прямо и недвусмысленно исключает возможность возникновения прямых трудовых отношений между «заемным работником» и принимающей стороной, а также необходимость заключения соответствующего прямого трудового договора.
Возможные пути решения или как бизнес готовится к вступлению закона в силу?
В связи с тем, что новые правила в целом, и Закон в частности, сформулированы и структурированы таким образом, что до сих пор имеется большое количество «неотвеченных вопросов», на данный момент существует значительная неопределенность в дальнейших возможных действиях как со стороны работодателей, так и агентств. Но, вместе с тем, даже в такой ситуации, для того, чтобы продолжить свою эффективную работу после новогодних праздников, особенно в этот непростой период, компании вместе с агентствами пытаются найти альтернативные и возможные пути ее разрешения с тем, чтобы привлечение «заемного персонала» извне было законно и максимально безрисково.
В настоящее время компании вместе с агентствами стараются уходить от договоров, предметом которых является именно предоставление персонала (а, порой, и конкретных работников) и использовать договоры на оказание различных услуг. Агентства называют такую схему «аутсорсингом бизнес-функции» или «аутсорсингом бизнес-процессов», что, с юридической точки зрения, по сути, одно и тоже, независимо от названия. Что касается документации, это оформляется довольно обычным гражданско-правовым договором на оказание услуг, предметом которого может являться, например, оказание бухгалтерских услуг, услуг по кадровому делопроизводству, услуг по поддержке ресепшн, юридических услуг и пр. Стоит отметить, что, как правило, на аутсорсинг компании выносят, в основном, свои непрофильные функции, доверяя эти направления независимым профессионалам, несущим в этой области определенную ответственность перед клиентом. Это позволяет сконцентрироваться на своей основной, «зарабатывающей» деятельности.
Последнее время мы довольно часто сталкиваемся с таким вопросом от разных компаний: «Можем ли мы внести изменения только на бумаге, без перестроения фактических отношений с «арендованным персоналом»? То есть мы, как компания, будем продолжать сами управлять привлеченным персоналом, напрямую давать задания, сами отслеживать их выполнение и качество работы, а также делать замечания если что-то сделано не качественно»?
Дело в том, что, по нашему мнению, просто поменять название договора без перестроения и реорганизации фактических отношений компания-агентство-персонал, является довольно рискованным. Мы понимаем, что в данной ситуации, на одной чаше весов, находится привычное удобство, уже отлаженные бизнес процессы и схемы коммуникации. Но, при этом, мы также осознаем, что на другой чаше весов находится правовое спокойствие фирмы, то есть отсутствие правовых рисков, связанных с наложением штрафов на компанию и ее руководителя за каждого неправильно привлеченного работника, возможной дисквалификацией руководителя в случае, если нарушение будет выявлено повторно, а также, что самое опасное, признанием прямых трудовых отношений между компанией и непосредственно привлеченным персоналом, особенно если его количество представляется внушительным.
Пока мнение бизнеса на этот счет условно разделилось на «два лагеря». Одна группа работодателей в целях обеспечить соответствие требованиям нового Закона готова и полным ходом занимается перестроением как договорных, так и фактических отношений с «заемным персоналом» и кадровым агентством. Другая группа работодателей пока ограничивается лишь перезаключением договора со сменой названия – из аутстаффинга в аутсорсинг. Как ни странно, существует и третья группа работодателей, которая пока выбрала для себя «режим ожидания», то есть сейчас они не предпринимают каких-либо действий и ожидают первого опыта применения нового закона с тем, чтобы окончательно для себя определиться с дальнейшими шагами. К счастью, таких компаний очень мало.
Действительно, стоит отметить, что, формально, договор на оказание услуг (аутсорсинг) не подпадает под те ограничения, которые устанавливает новый Закон. Как на такие изобретения работодателей будут реагировать контролирующие органы и где именно будет окончательно проведена та тонкая грань между законным оказанием услуг и недозволительным использованием «заемного персонала», станет известно лишь с вступлением Закона в силу и появлением первой судебной и административной практики, которую, основываясь на опыте прошлых лет, стоит ожидать не ранее, чем через 6 – 8 месяцев после начала действия Закона. В настоящий момент бизнесу приходится ориентироваться и руководствоваться лишь общим смыслом Закона, собственным здравым смыслом и практикой, сложившейся ранее по схожим ситуациям, а также надеяться на скорое появление разъяснений или инструкций от государственных органов по актуальным вопросам.
P.S. В качестве отдельного заключительного комментария хотелось бы отметить, что, по информации, полученной из различных источников, ходят слухи о том, что вступление в силу этого закона будут переносить. При этом, по разным версиям это совершенно разный срок. Кто-то утверждает, что вступление будет отложено на 4 месяца, по другим данным это будет 6 месяцев, а по третьим – 3 года. Вместе с тем, на момент написания настоящего материала, пока, не существует каких-либо официальных предпосылок к переносу даты вступления, поэтому, пока, бизнес готовиться именно к 1 января 2016 года.
Надежда Илюшина, руководитель практики трудового права Goltsblat BLP
В настоящее время в российской юридической литературе активно дискутируется проблема заемного труда. Объяснить такое внимание к заемному труду можно, прежде всего тем, что на практике российские работодатели все чаще применяют механизм заемного труда в его различных формах.
Н.В. Заклюжная отмечает, что действующий Трудовой кодекс РФ не отвечает современным реалиям и не учитывает активного развития новых разнообразных форм вовлечения граждан в трудовую деятельность. В нем должна найти разрешение проблема гибкости правового регулирования трудовых отношений, возможности широкого использования не только стандартных трудовых договоров, но и различных договоров, регулирующих нестандартную (нетипичную) занятость [Заклюжная, 2013]. Данная позиция представляется обоснованной, так как для активно развивающейся экономики страны необходимо, что бы низкоэффективные рабочие места заменялись высокоэффективными.
Итак, что же понимается под заемным трудом. А.С. Безруких указывает, что заемный труд представляет собой работу, выполняемую работником определенной квалификации, нанятым и предоставленным агентством заемного труда в распоряжение третьей стороны, называемой пользователем, для выполнения работы в пользу последнего [Безруких, 2014]. Исходя из этого понятия для заемного труда характерно: во-первых, наличие трех сторон: работник, агентство - направляющая сторона, третья сторона - принимающая; работник поступает в распоряжение принимающей стороны, то есть выполняет работу под ее управлением и контролем; в-третьих, наличие у работника определенной квалификации.
М.В. Колганова определяет заемный труд как труд работников, состоящих в трудовых отношениях с работодателем - кадровым агентством, которые периодически направляются на предприятия-пользователи с целью выполнения временной или иной работы под их контролем и подчинением внутреннему трудовому распорядку [Колганова, 2008, c.28]. Следует обратить внимание на то, что в данном определении речь идет о временном характере направления работника к принимающей стороне.
С.В. Пшеничников указывает, под заемным трудом понимается труд работника, связанного трудовым договором с организацией - юридическим работодателем, в пользу третьего лица по договору этого лица с организацией - юридическим работодателем [Пшеничников, 2013, c.125]. То есть стороны между собой связаны договорами: работник и юридический работодатель заключают трудовой договор, юридический работодатель и третье лицо оформляют гражданско-правовой договор.
Также следует отметить, что многие авторы определяют заемный труд как синонимом лизингового труда. По мнению Е.Н. Новиковой суть этого понятия "заемный труд" заключается в том, что специализированное коммерческое агентство нанимает в свой штат сотрудников (временных или постоянных) для выполнения определенной работы для компании-клиента. Агентство передает таких сотрудников "в аренду" на определенное время, но при этом они остаются в штате агентства и пользуются всеми социальными благами, которые агентство предоставляет своему персоналу [Новикова, 2010, c. 27]. Так как работники остаются в штате агентства трудовые отношения между ними и компанией-клиентом не возникают.
Кроме лизинга персонала (leasing) под заемным трудом также понимают выведение за штат (outstaffing). Нередко этим понятием охватывают и привлечение работников сторонних организаций для выполнения определенных видов непрофильных работ (outsourcing), а также использование гибкого (временного) персонала (flexible (temporary) staff) [Офман, 2011, c. 50]. Конкретные формы заемного труда будут рассмотрены далее.
Таким образом, обобщая понятия высказанные учеными, следует сказать, что для заемного труда характерно следующее:
1) трехсторонний характер правоотношений;
2) предметом договора при применении заемного труда является предоставление работников для выполнения определенной работы для компании - пользователя;
3) трудовые отношения между организацией-пользователем и работником не возникает.
В настоящее время принят Федеральный закон от 05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон № 116-ФЗ). Cтатьей 5 вышеуказанного закона в Трудовой кодекс РФ введена ст. 56.1, содержащая понятие заемного труда. Согласно вышеуказанной статье под заемным трудом понимается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника [Федеральный закон № 116-ФЗ].
При этом заемный труд должен иметь цель, направленную на умаление прав и законных интересов работников, например, такую как нежелание принимающей стороны предоставлять работникам в полном объеме гарантии и выплачивать компенсации, установленные трудовым законодательством и законодательством о социальном обеспечении, а также иные ограничения трудовых правах и свобод работников (сюда можно также отнести уменьшение размера заработной платы, недопущение к участию в коллективных переговорах, замена работников, участвующих в забастовке, и другие нарушения).
Как видно, основной элемент заемного труда - цель его применения: умаление прав и гарантий работников. В таком виде заемный труд должен быть запрещен, что вполне соответствует общепринятому мнению об услугах по предоставлению персонала [Стружков, Бенмерабет, 2013, c. 38]. В указанной позиции не учитываются интересы работодателей, для которых применение заемного труда является экономически выгодным и помогает решить проблемы с поиском персонала, когда по каким либо причинам он срочно необходим.
За запрет заемного труда также высказывается профессор А.Ф. Нуртдинова. Она указывает, что сама концепция заемного труда является ущербной и искусственной. При использовании концепции "треугольника" - заемный работник - частное агентство занятости - предприятие-пользователь - происходит искусственное замещение фактических трудовых отношений, которые складываются между работником и предприятием-пользователем, на якобы трудовые отношения между частным агентством занятости и работником. Таким образом, возникающие фактические трудовые отношения не регулируются [Нуртдинова, 2004]. Сторонники запрета заемного труда исходят из того, что при его применении нарушаются права и законные интересы работников, так как фактические трудовые отношения между ними и предприятием-пользователем выпадают из правового регулирования.
Таким образом, идея о запрете заемного труда уже давно обсуждается в научной литературе.
Однако существует и противоположная точка зрения, согласно которой необходимо урегулировать заемный труд на законодательном уровне, принять нормативный акт, где предметом регулирования выступают комплексные общественные отношения, возникающие в связи с использованием заемного труда. Данного мнения придерживается В.Г. Сойфер. В частности В.Г. Сойфер указывает, что идея запретить заемный труд на российских предприятиях, приравняв его к принудительному, могла родиться только в условиях пассивного отношения науки трудового права к проблеме заемного труда как новой формы занятости граждан, недостаточной разработки теории трудового договора, трехстороннего трудового правоотношения, отсутствия конкретно-социологических исследований на предприятиях и в организациях, посвященных правовому обеспечению заемного труда. [Сойфер, 2013, c.15]. Специалисты в области спортивного права рассматривают такие переводы как юридическое оформление перехода (трансфера) спортсмена в другой клуб на условиях "аренды" [Алексеев, 2013, c.619].
Альтернативой запрета заемного труда, по мнению В.Г. Сойфера стало бы надлежащее урегулирование указанной сферы отношений путем принятия Законопроекта "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам".
Подобную позицию занимает Л.И. Смирных. По ее мнению заемный труд выгоден как для работодателя, так и для работника. Однако всё это справедливо лишь при условии соблюдения сторонами норм, которые должны быть установлены для обеспечения и защиты интересов всех участников заёмного труда. А запрет заемного труда не способен защитить интересы ни одной из сторон [Смирных, 2012, c. 4]. Представляется, что для соблюдения указанного условия необходимо не только надлежащее правовое регулирование отношений в указанной сфере, но также и наличие эффективного механизма защиты прав наиболее слабой стороны - направляемого работника.
Н.М. Саликова указывает, что прямой запрет заемного труда малоэффективен. Трудовое законодательство должно быть современным, гибким и учитывать интересы и государства, и работников, и работодателей [Саликова, 2012, c. 180]. Легализация процедуры предоставления персонала в наем не только устранит существующие противоречия, но и станет мощным импульсом для развития цивилизованного рынка труда без ущемления прав и гарантий заемных работников с учетом интересов частных агентств занятости и предприятий-пользователей. Это поможет в решении проблем безработицы и позволит защитить права работников, которые в силу определенных обстоятельств предпочтут работу по временным проектам на различных предприятиях постоянной работе у одного работодателя [Копосов, 2007, c.23]. Таким образом, законодательное закрепление процедуры направления работников не только позволит избежать нарушения их прав, но и послужит средством решения проблемы с безработицей.
Такого же мнения придерживается Х.Стротман, который указывает, что применение заёмного труда рассматривается как инструмент краткосрочного повышения гибкости рынка труда, который способствует снижению уровня безработицы .
По мнению некоторых авторов, применение заемного труда также может помочь в той ситуации, когда по определенным причинам работники временно отсутствуют на работе, но за ними сохраняется рабочее место, например при длительной болезни, нахождении в отпуске, при этом для работодателя возникает риск простоя или увеличения издержек. В данном случае заёмный труд может рассматриваться как альтернатива, если речь идёт о срочной, непредвиденной (незапланированной) и неопределённой по сроку замене временно отсутствующего работника .
Однако не все разделяют данное мнение. Т.Ю. Коршунова отмечает, что разработчики концепции заемного труда утверждают, что он позволит предприятиям-пользователям быстро заменить отсутствующих по той или иной причине работников. В связи с этим отметим, что для замещения временно отсутствующих работников не требуется заключать договоры аренды персонала. Традиционное трудовое право уже выработало для этого институты временного заместительства и заключения срочного трудового договора [Коршунова, 2011, c.7].
Дискуссия по вопросу легализации заемного труда обуславливается, прежде всего, тем, что заемный труд получил достаточно широкое распространение в России. При этом заемный труд имеет как положительные моменты, так и отрицательные.
Заинтересованность работодателей в заемном труде объясняется следующим.
Во-первых, использование заемного труда позволит работодателю оперативно решать кадровые вопросы:
Возможность резкого увеличения количества работников в случае необходимости с последующим уменьшением без выплат выходного пособия;
Возможность привлечения временных работников, когда держать и в штате организации не целесообразно;
Оперативное привлечение узкоспециализированных специалистов;
Во-вторых, минимизирование расходов, в том числе: по страхованию от несчастных случаев, отчислению налогов, обучению работников, оплате отпусков и пособий по временной нетрудоспособности и др.
В-третьих, использование заемного труда снижает риск работодателя быть привлеченным к административной ответственности за нарушение трудового законодательства.
Однако, при применении заемного труда для работодателей сохраняется риск признания трудовыми отношений возникающих при заемном труде в силу ст. 16 Трудового кодекса РФ.
В качестве примера можно привести Апелляционное определение Пермского краевого суда от 16.05.2012 по делу № 33-2818/2012. Данным определением отменено решение Кировского районного суда от 01.02.2012 об отказе в удовлетворении требований об оформлении трудовых отношений.
Суть дела: истица обратилась с иском к ООО "А" в лице Филиала в г. Перми, заявила требования о возложении на ответчика обязанности надлежащим образом оформить трудовые отношения - заключить письменный трудовой договор, издать приказ о приеме на работу, внести запись в трудовую книжку; восстановить на работе в ООО "А"; взыскать с ООО "А" оплату вынужденного прогула и компенсацию морального вреда.
Требования истец мотивировала тем, что фактически в 2011 году она была принята на работу в ООО "А" было определено место ее работы на территории предприятия, установлен рабочий режим, специалисты предприятия руководили ее работой, заработную плату она получала через другую фирму - ООО "Б", работником которой не являлась. В установленном порядке трудовые отношения оформлены не были, после того как работодатель узнал о ее беременности, ей было отказано в допуске к работе.
В ходе судебного разбирательства истец уточнила основание иска, указала, что договор возмездного оказания услуг, оформленный с ООО "Б" является фиктивным, поскольку собеседование проходило на территории ООО "А", с ней беседовал руководитель производства, был проведен инструктаж, оформлен пропуск, она получала талоны на молоко, как и прочие работники предприятия.
При принятии решения суд руководствовался положениями ст. 16 Трудового кодекса РФ в соответствии с которой основанием возникновения трудовых отношений является заключение трудового договора, а также фактического допущения работника к работе.
Работа, которую выполняла истица, является обеспечивающей производственную деятельность ответчика и не связана с какой-либо временной необходимостью. При указанных обстоятельствах, тот факт, что для выполнения данной работы ответчиком были привлечены лица, направленные иной организацией - ООО "Б" сам по себе не свидетельствует о том, что между истцом и ответчиком не могли возникнуть трудовые отношения. трудовой договор оутсорсинг персонал
Судом установлены обстоятельства имеющие значение для дела. Истец в интересах ООО "А" занималась деятельностью, которая соответствует описанию трудовых обязанностей по конкретной должности. По характеру деятельности предприятия данная работа носила постоянный характер.
До начала работ истец прошла собеседование с руководителем подразделения ООО "А", имеющим право принимать решение о приеме на работу и увольнения, была допущена на территорию предприятия ООО "А", имела доступ к товарно-материальным ценностям ответчика. На истца была возложена обязанность личного выполнения работы в определенном месте и в определенное время в течение рабочей недели, установлены дни отдыха, установлена обязанность согласовывать свое отсутствие на определенном месте работы, что не соответствует заявленному ответчиком гражданско-правовому характеру отношений. При данных обстоятельствах, суд посчитал установленным, что в период выполнения работы истец фактически подчинялась правилам трудового распорядка ответчика.
Кроме этого, при принятии решения о допуске ее к работе от истца потребовали представления медицинской справки, что также не предусмотрено гражданско-правовым соглашением, но является условием для оформления трудовых отношений.
При данных обстоятельствах ответчик является стороной фактических трудовых правоотношений, в связи с чем договор истца с ООО "Б", не подлежит применению. Суд посчитал, что данный договор не порождает у подписавших его лиц правовых отношений, поскольку прикрывает фактические трудовые отношения истца и ответчика.
Проанализировав обстоятельства дела, представленные сторонами доказательства, коллегия полагает, что между сторонами фактически сложились трудовые отношения, в том смысле, который установлен ст. 15 Трудового кодекса РФ [Апелляционное определение от 16.05.2012 № 33-2818/2012].
Интерес работников выражается, прежде всего, в возможности трудоустроиться. Для некоторых категорий работников заемный труд может стать единственной возможностью трудоустроиться, например, для работников без опыта работы, старших возрастов, студентов. Данная форма трудоустройства в ряде случаев это возможность проявить себя и получить постоянное место работы.
Рисков для работников при заемном труде существенно больше и это, прежде всего низкий уровень защищенности прав заемных работников. К числу недостатков также можно отнести неопределенность места работы, невыплата выходного пособия при прекращении отношений, отсутствие гарантии постоянной занятости и др.
В настоящее время законодатель пошел по следующему пути разрешения данной проблемы. Ст. 5 Федерального закона от 05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон № 116-ФЗ) ввела в Трудовой кодекс РФ ст. 56.1 согласно которой заемный труд запрещен. Данная статья вступила в силу с 1 января 2016 года.
Однако вышеуказанным законом введена новая процедура - осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала). Данная деятельность заключается в направлении работодателем своих работников временно с их согласия к иным физическим или юридическим лицам, которые не являются работодателями данных работников. Работники направляются для выполнения трудовых функций указанных в их договорах, но под контролем и управлением принимающей стороны.
Принципиально новая процедура отличатся от заемного труда лишь тем, что законодателем сужен круг субъектом которые могут заниматься таким видом деятельности. А также установлено большое количество запретов. В частности нельзя направлять работников на производства, отнесенные к объектам I и II опасности, на рабочие места, условия труда на которых отнесены к вредным либо опасным условиям.
Таким образом, в настоящее время понятие заемного труда законодательно закреплено. Законодатель пошел по пути запрета заемного труда. Данная позиция уже нашла своих сторонников и противников.
В России действует Федеральный закон №116-ФЗ, в который в 2016 году внесли изменения: запрет на заемный труд в нашей стране. Об основных требованиях нового закона, о понятиях «заемный труд» и «деятельность по предоставлению труда работников» подробнее поговорим в нашей статье.
Заемный труд в различных его проявлениях существовал в нашей стране на протяжении многих лет и даже десятилетий: данный вид взаимоотношений между работником и работодателем в России был довольно распространенным явлением до тех пор, пока серьезными законодательными актами «правила игры» в данной сфере не были отрегулированы.
С 1 января 2016 года в России вступил в силу Федеральный закон No116-ФЗ, который внес ряд важных изменений в Налоговый, Трудовой кодексы Российской Федерации, в Закон «О занятости населения в РФ», в ФЗ No125-ФЗ «Об обязательном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний».
В частности, закон внес важные дополнения в Трудовой кодекс РФ: статья 56.1 вводит определение данного понятия: «Заменый труд – это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника».
Другими словами, заемный труд – это работа, которая выполняется сотрудником одной фирмы по распоряжению своего руководителя, но в интересах другого лица, который не является его начальником, то есть, данную категорию сотрудников можно назвать, «заемный».
За рубежом такие отношения получили название Аутстаффинг от англ. предлога out – «вне» и staff в переводе - «персонал».
В простом виде заемный труд выглядит так: человек заключает договор с неким предприятием, к примеру, кадровым агентством, которое затем, на специальных условиях, передает труд этого человека «в аренду» другой фирме, другому работодателю. При этом с физическим лицом оформляется срочный трудовой договор.
Преимущества для работодателя, принимающего в свою фирму заемных сотрудников, очевидны.
Во-первых, работодатель может в любое время расторгнуть срочный трудовой договор, во-вторых, неоспоримый плюс для компании в том, что такой срочный трудовой договор не регламентирует режим и время работы, условия труда.
Зарплата у сотрудников на аутстаффинге, как правило, значительно ниже, чем у их коллег, трудоустроенных "официально", хуже и условия труда, а если происходили несчастные случаи, человек не мог «найти концы» для того, чтобы потребовать выплат компенсаций со своих работодателей. Другими словами, «заемные» сотрудники не могли в полной мере воспользоваться всеми возможностями действующего трудового законодательства, социального страхования и т.д.
До принятия Федерального закона No116-ФЗ в нашей стране заемным трудом были заняты несколько миллионов человек. Новый Федеральный закон регламентирует данную сферу и говорит о том, что объектом аренды может быть имущество, но никогда – человек. Трудовой кодекс страны дополнен статьей 56.1 первая фраза которого гласит: «Заемный труд запрещен», а труд сотрудников, направленных временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам по договору о предоставлении труда персонала устанавливается главой 53.1 Трудового кодекса РФ.
Почему заемный труд в нашей стране был запрещен законодательно? Потому, что в рамках таких трехсторонних трудовых отношений – «реальный работодатель, формальный работодатель и работник» права граждан в большинстве случаев ущемлялись.
Но, согласно Федеральному закону No116-ФЗ, такая форма занятости населения в нашей стране разрешена, но только в ином виде и при обязательном соблюдении работодателями требований нового закона и основных норм труда.
Федеральный закон116-ФЗ внес изменения в закон РФ «О занятости населения в Российской Федерации» и ввел в статью 18.1 «Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала)» новые понятия, связанные с такой формой взаимодействия работодателей, как аутсорсинг.
К примеру, такой вид взаимодействия между двумя работодателями, как аутсорсинг, в нашей стране разрешен. Если фирма заключает договор со сторонней организацией на предоставление услуг, к примеру, по уборке помещений, это и является аутсорсингом. То есть, осуществляется передача функций сотрудников, некий «субподряд». Но не стоит путать понятия «аутсорсинг» и «аутстаффинг».
Федеральный закон No116-ФЗ устанавливает определенные ограничения на аутстаффинг и вводит новые положения, которые регулируют труд такой категории граждан. Рассмотрим данные требования.
1. Деятельность по предоставлению сотрудников на аутстаффинг в праве осуществлять:
Частные агентства занятости
Другие юридические лица, в том числе иностранные, если с согласия заемных работников они временно направляются к юрлицу, которое является аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне (то есть, способными оказывать влияние на деятельность юридических или физлиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность), или акционерным обществам, или юрлицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.
2. Частные агентства занятости получают право на осуществление деятельности по аутстаффингу только при соблюдении следующих условий:
У агентства занятости не должно быть долгов по налогам, сборам и другим платежам в бюджет страны;
Отсутствие судимости у руководителя фирмы (в частности, экономических и против личности);
Уставной капитал агентства составляет не менее 1 млн рублей;
Наличие высшего образования у главы агентства;
Наличие стажа не менее 2 лет за последние три года работы у руководителя агентства в сфере трудоустройства и занятости населения.
3. Заниматься деятельностью по предоставлению сотрудников на аутстаффинг имеют право только предприятия, не применяющие специальные налоговые режимы.
4. В договор о предоставлении труда заемных сотрудников одной фирмы для другой организации в обязательном порядке должны быть включены условия о соблюдении принимающей стороной обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда, которые прописаны в законах страны.