Президент РФ Владимир Путин подписал Федеральный закон от 5 октября 2015 г. № 275-ФЗ " ".
Напомним, документ содержит комплекс мер, направленных на либерализацию и совершенствование антимонопольного законодательства в России. В частности, предусмотрено расширение сферы применения института предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, за счет распространения его на действия органов госвласти и органов местного самоуправления. Расширен перечень лиц, которым направляется предостережение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства, – в него включены должностные лица органов власти различных уровней.
При этом Правительству РФ предоставлено право определять правила недискриминационного доступа к товарам не только для естественных монополий, как это делается сейчас, но и для компаний, которые естественными монополиями не являются, но доля которых на соответствующем товарном рынке составляет более 70% (высококонцентрированные товарные рынки). А за ФАС России закреплены функции по пересмотру решений территориальных антимонопольных органов. Согласно закону, в составе ФАС России появится коллегиальный орган, призванный давать разъяснения по вопросам практики применения антимонопольного законодательства и рассматривать жалобы на решения территориальных антимонопольных органов.
Кроме того, законом отменена норма о возможности признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на определенном товарном рынке менее 35%, и исключено ведение реестра лиц, имеющих долю на товарном рынке свыше 35%. Между тем, закреплена возможность признания картелем соглашений, заключенных между хозяйствующими субъектами – покупателями товара на товарном рынке, и прописана необходимость предварительного согласования с антимонопольным органом соглашений хозяйствующих субъектов о совместной деятельности. Например, проходить согласование потребуется предприятиям, суммарная стоимость активов которых превышает 7 млрд руб. по состоянию на последнюю отчетную дату, или суммарная выручка от реализации товаров которых за прошлый год составляет более 10 млрд руб. При этом уведомительный контроль сделок субъектов естественных монополий исключен.
О порядке согласования с антимонопольным органом сделок и действий читайте в "Энциклопедии решений. Корпоративное право" интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите на 3 дня бесплатно!
Также в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ " " появится отдельная глава, посвященная описанию случаев недопустимой практики недобросовестной конкуренции. В ней будут конкретизированы запреты на недобросовестную конкуренцию различными способами (путем дискредитации, введения в заблуждение, некорректного сравнения и т. п.).
Сопутствующие поправки внесены и в . Так, повышена (до 50 тыс. руб.) сумма штрафа, налагаемого на должностных лиц органов власти в случае, если их действия приводят к ограничению конкуренции и свободы экономической деятельности. Если же должностные лица были ранее подвергнуты административному наказанию за аналогичное правонарушение, то предусматривается их дисквалификация на срок до трех лет. Устанавливается административная ответственность за нарушение процедуры торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам их проведения. Однако допускается смягчение административной ответственности для лиц, содействующих в расследовании антимонопольного нарушения.
Закон вступит в силу через 90 дней после его официального опубликования (за исключением ряда норм, для которых установлен иной срок). Документ опубликован сегодня – 6 октября 2015 года.
Во втором, основном чтении предложенный ФАС 4-й антимонопольный пакет. Документ, который эксперты расценивают как либеральный для бизнеса, должен сократить административные барьеры и сделать применение закона о конкуренции более прозрачным. При этом право определить условия договора компаний власти оставили за собой. Об основных нововведениях в рамках проекта - на Право.Ru.
Обсуждавшиеся больше года поправки в Закон о конкуренции, известные как "четвёртый антимонопольный пакет", уже обозначили как самый либеральный из всех пакетов, направленных на поддержку бизнеса. Именно так охарактеризовал принятые изменения глава Федеральной антимонопольной службы (ФАС) Игорь Артемьев. С такой позицией согласны и эксперты. "Законопроект продолжает тенденцию, направленную на снижение административных барьеров для бизнеса, повышение прозрачности работы антимонопольного органа, либерализацию экономики в целом", - говорит Екатерина Леоненкова, руководитель антимонопольной практики Юридической группы "Яковлев и Партнеры" . Тем не менее, при декларируемом снижении госучастия в экономике ряд новаций вызывают у бизнесменов серьёзные вопросы.
Вопросы доминирования
Изменения внесены в правила, регулирующие вопросы доминирования хозяйственных субъектов. В частности, теперь нельзя говорить о доминирующем положении хозсубъекта, доля которого на товарном рынке составляет менее 35%. Исключения составляют лишь случаи, напрямую указанные в федеральных отраслевых законах, а также так называемое "коллективное доминирование".
На руку бизнесу должна сыграть и отмена реестра хозсубъектов с более чем 35%-ной долей на рынке определенного товара. "Отмена реестра направлена на защиту интересов лиц, в отношении которых рассматриваются дела о злоупотреблении доминирующим положением или с участием которых совершаются сделки экономической концентрации, - поясняет Анна Нумерова, советник антимонопольной практики Адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" . По её словам, включение хозсубъекта в реестр с долей более 50 % создавало презумпцию о его доминировании, которую на практике достаточно сложно было опровергнуть. Кроме того, если кто-то из участников сделки экономической концентрации или их группы лиц находился в реестре, это являлось основанием для согласования сделки с антимонопольной службой независимо от стоимости активов и выручки. При этом есть и обратная сторона медали: реестр нередко служил ориентиром для самих компаний, в том числе при отборе контрагентов.
Однако самым спорным моментом законопроекта оказалась другая новелла из области доминирования - введение правил недискриминационного доступа (ПНД) для компаний, доля которых на рынке превышает 70 %. В настоящее время ПНД действует для субъектов естественных монополий - для них правилами определялись такие условия договора с контрагентами компаний, как перечень товаров и цены на них, порядок определения потребителей и т.д. Теперь же согласовывать контракты с государством могут обязать не только монополистов - Правительство РФ может принять акт, устанавливающий такие правила, и в отношении других лиц с указанной долей на рынке. Приниматься подобный акт будет в случае, если антимонопольный орган установит факт нарушения запрета на злоупотребление доминирующим положением. В случае с финансовыми организациями ФАС необходимо будет согласовать свои действия с Центробанком. Рекомендации о применении норм к конкретным отраслям еще только предстоит сформулировать - так, ФАС планирует утвердить или дополнить ПНД в области авиации, электроэнергетики, портов и почты, железнодорожного транспорта. Пока же резонные вопросы бизнеса о чётких критериях введения ПНД и сроках, на которые для компании будут устанавливаться ограничения при признании дискриминации на рынке, остаются открытыми, а бизнес уже выражает недовольство новой нормой.
"Подобный подход очевидно опасен для бизнеса независимо от отрасли, полагает Виталий Дианов, руководитель группы антимонопольной практики Goltsblat BLP . Принятие нормы приведёт к тому, что при наличии единичного нарушения со стороны компании, признанной доминирующей с указанной в законопроекте долей, у властей появится возможность прямого регулирования её хозяйственной деятельности. Подобная практика, отмечает юрист, не присутствует в антимонопольном законодательстве ни одной из ведущих юрисдикций мира. "Возможность для чиновников принимать решения за бизнес - мина замедленного действия. На деле госорганы получают новые возможности по ручному управлению экономикой",- говорит Дианов.
Сам бизнес изначально выступал против поправки, напоминает он: "Впоследствии Российский союз промышленников и предпринимателей (РСПП) и "Деловая Россия" в качестве компромиссного варианта предложили вводить регулирование временно, например, на шесть месяцев или лишь для рынков, чьими географическими границами является РФ. Однако власти чаяния бизнеса в рассматриваемом случае полностью проигнорировали."
Добросовестно и не сговариваясь
Существенно изменилась в рамках пакета норма о запрете недобросовестной конкуренции. В документе подробно прописаны её и то, какие именно действия относятся к каждой из них.
Прописаны в поправках и нормы, относящиеся к антиконкурентным соглашениям. Законодатели восполнили пробел в ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, устанавливающей запрет на заключение картельных соглашений: теперь признается и запрещается картель не только между продавцами-конкурентами, но и между покупателями ("картель покупателей").
Также поправки уточнили определение товарного рынка, на котором рассчитываются доли сторон соглашения, необходимых для признания допустимым "вертикального" соглашения: изменения закрепили, что под товарным рынком понимается только рынок товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, поясняет Анна Нумерова. Таким образом, доля сторон соглашения должна определяться именно на этом рынке.
Ранее закон предусматривал, что продавец и покупатель должны были иметь долю менее 20 % на любом товарном рынке, в том числе не связанном непосредственно с самим "вертикальным" соглашением, напоминает эксперт.
Предупрежден - значит вооружен
Председатель комитета по экономической политике, инновационному развитию и предпринимательству Анатолий Аксаков рассказал , что законопроект исключает "некоторые неэффективные полномочия ФАС": "Например, мы посчитали, что нельзя предоставлять ФАС право доступа к налоговой тайне. Мы считаем, что соответствующую информацию ФАС может получить в результате межведомственного взаимодействия".
При этом возможности антимонопольного органа по досудебным предостережениям, в свою очередь, станут шире - "карательная функция заменяется предупредительными действиями ФАС и, на наш взгляд, это абсолютно правильно", отметил Аксаков.
Список нарушений, при которых до возбуждения дела выдадут предупреждение, действительно существенно удлинился. Помимо действий доминанта по навязыванию невыгодных условий договора и необоснованному отказу от заключения договора, в качестве оснований для выдачи предупреждений добавлены действия по созданию дискриминационных условий и необоснованное установление различных цен. Антимонопольные органы смогут направлять предостережения не только должностным лицам хозсубъектов, но и должностным лицам госорганов и органов местного самоуправления, если действия последних могут привести к нарушению закона.
Компании смогут "подстраховаться" и самостоятельно: фирмы-конкуренты получат возможность добровольно согласовать планируемую сделку с ФАС, чтобы избежать обвинений в заключении антиконкурентных соглашений (ст.11 Закона о защите конкуренции). В ходе согласования участникам дадут шанс самим предложить, как именно они намерены обеспечить конкуренцию. Предполагается, что такая процедура позволит антимонопольному органу учитывать мнение хозсубъекта при согласовании сделки (действия) и выдаче ему предписания. Ходатайства и уведомления можно будет предоставить в электронном виде - их разместят на официальном сайте антимонопольной службы. Так могут быть обеспечены интересы обеих сторон: ФАС получит представление о возможных последствиях сделки, а бизнес сможет защитить свою позицию.
Явиться с повинной
Либерализация ожидает бизнес и в области административной ответственности. Поправки исключают возможность "двойной ответственности" за нарушение антимонопольного законодательства: теперь хозяйствующий субъект, которому по результатам рассмотрения дела было выдано предписание о перечислении в доход государства незаконно полученного дохода, не может быть привлечен к административной ответственности в виде "оборотного штрафа" (штраф, выраженный в процентах от выручки от реализации товара, на рынке которого совершено нарушение).
Тех, кто добровольно сознается в заключении антимонопольного соглашения, также ждут условные "бонусы": кроме того, что рассказавший о нарушении первым от ответственности за него освобождается, лица, признания которых станут вторым и третьим в очереди, отделаются минимальным штрафом.
Поправки для среднего бизнеса
Поправки, касающиеся освобождения малого и среднего бизнеса от антимонопольных проверок, были вынесены в другой законопроект (антикризисный). Законопроект, разработанный в целях реализации Плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году, предусматривает в отношении злоупотребления доминирующим положением для хозсубъектов с выручкой менее 400 млн руб., а также соглашений между участниками рынка, кроме картелей, для хозсубъектов с таким же предельным размером выручки. При этом иммунитет не будет распространяться на естественные монополии, финансовые организации и компании с госучастием.
Документ также сокращает основания для проведения внеплановых проверок малого бизнеса - проверки по заявлению юрлиц и граждан будут проводиться только после согласования с прокуратурой. Исключения составят лишь проверки, проводимые для выявления картелей.
"Развитие малого и среднего бизнеса за последние время стало одним из публичных драйверов совершенствования законодательства в России", - говорит Никита Исаев, директор Института актуальной экономики . Правда в практическую плоскость это пока не перешло, и будет возможно лишь при политической воли власти в исполнении заложенных посылов малому и среднему бизнесу, констатирует он.
С текстом ко второму чтению законопроекта № 602468-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции", иные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (в целях развития конкуренции и совершенствования антимонопольной политики) можно ознакомиться .
С текстом законопроекта № 817991-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и иные законодательные акты Российской Федерации"
(в целях сокращения административной нагрузки на субъекты малого предпринимательства) можно ознакомиться .
5 октября 2015 года Президентом Российской Федерации был подписан Федеральный закон № 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", также известный как "четвертый антимонопольный пакет" . На протяжении нескольких лет четвертый антимонопольный пакет был в центре оживленных дискуссий и подвергался многочисленным изменениям и корректировкам. Его итоговая версия явилась результатом компромисса, достигнутого между Федеральной антимонопольной службой РФ и бизнес-сообществом. Такой компромиссный характер четвертого антимонопольного пакета во многом объясняет тот факт, что, либерализуя антимонопольное регулирование в отдельных аспектах, он ужесточает его в других. В настоящем обзоре будут кратко проанализированы ключевые изменения, предусмотренные указанным нормативным актом.
Правила недискриминационного доступа
До принятия четвертого антимонопольного пакета правила недискриминационного доступа (ПНД ) могли устанавливаться только в отношении рынков, находящихся в условиях естественной монополии, и товаров, производимых или реализуемых субъектами естественных монополий. Четвертый антимонопольный пакет допускает утверждение ПНД и в отношении товаров, производимых и (или) реализуемых хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение.
ПНД могут быть установлены актом Правительства РФ в отношении хозяйствующего субъекта в случае, если он:
занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и размер его доли превышает 70%; и
допустил злоупотребление доминирующим положением, что подтверждено вступившим в законную силу решением антимонопольного органа.
ПНД должны будут включать, в частности, перечень информации, которую должен раскрывать хозяйствующий субъект, и порядок ее раскрытия, существенные условия договоров о предоставлении доступа к товарам и (или) соответствующие типовые договоры, а также порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию. Кроме того, ПНД могут содержать условие об обязательной продаже товара на торгах.
Таким образом, применение ПНД повлечет за собой двойственный эффект. С одной стороны, оно ограничивает свободу экономической деятельности хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, в отношении которого утверждены ПНД. С другой стороны, применение ПНД обеспечивает прозрачность и равные условия доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым таким хозяйствующим субъектом. Насколько введение ПНД обоснованно и целесообразно, зависит от того, в какой мере Правительству РФ в каждом конкретном случае удастся обеспечить баланс между интересами субъекта, занимающего доминирующего положение, и интересами потребителей его товаров.
Согласование соглашений о совместной деятельности
Четвертый антимонопольный пакет вводит обязанность в рамках контроля за экономической концентрацией согласовывать с антимонопольным органом заключение соглашений о совместной деятельности между субъектами-конкурентами, если:
суммарная стоимость активов их групп лиц по последним балансам превышает 7 миллиардов рублей; или
суммарная выручка их групп лиц от реализации товаров за календарный год, предшествующий году заключения соглашения, превышает 10 миллиардов рублей.
Согласование обязательно только в отношении тех соглашений, которые касаются совместной деятельности хозяйствующих субъектов на территории Российской Федерации.
В то же время лица, намеревающиеся заключить соглашение о совместной деятельности, но не обязанные делать этого в соответствии с законом, могут по собственной инициативе направить в антимонопольный орган ходатайство о согласовании заключения такого соглашения. Подобные действия в ряде случаев могут быть целесообразны, поскольку соглашения о совместной деятельности, согласованные с антимонопольным органом, не могут быть признаны ограничивающими конкуренцию в соответствии со статьей 11 Закона о защите конкуренции.
Стоит отметить, что был изменен порядок признания допустимыми соглашений о совместной деятельности, нарушающих требования антимонопольного законодательства. Так, ранее соглашения о совместной деятельности, которые отвечают признакам картеля, могли быть признаны допустимыми в соответствии с частью 1.1 статьи 13 Закона о защите конкуренции при соблюдении ряда условий (они не создают возможности устранить конкуренцию на товарном рынке; их последствием является совершенствование производства и др.). Теперь же соглашения, отвечающие подобным требованиям, могут быть признаны допустимыми, только если они содержат признаки соглашений, запрещенных частями 2–4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, но не картельного соглашения.
Таким образом, единственной возможностью полностью исключить риск признания соглашения о совместной деятельности картелем после принятия четвертого антимонопольного пакета является согласование такого соглашения с антимонопольным органом.
Изменения в регулировании соглашений, ограничивающих конкуренцию
Четвертым антимонопольным пакетом предусматривается ряд существенных новелл в правовом регулировании ограничивающих конкуренцию соглашений.
Картели. Расширено понятие картеля: теперь им может быть признано соглашение между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке (картель покупателей). Подобное изменение может привести к значительному увеличению объема дел о картелях, возбуждаемых антимонопольными органами, количество которых и сейчас существенно превышает количество аналогичных дел в развитых правопорядках.
Вертикальные соглашения. Отменено введенное третьим антимонопольным пакетом положение о том, что агентский договор не является вертикальным соглашением. Подобное изменение не означает, что теперь агентский договор будет рассматриваться как вертикальное соглашение, поскольку по своей природе он таковым не является (его стороны ничего не покупают друг у друга и не продают один другому). Указанное изменение направлено на то, чтобы агентский договор оценивался исходя из фактических прав и обязанностей сторон, установленных таким договором, без предопределения его квалификации антимонопольным законодательством.
Четвертым антимонопольным пакетом внесено позитивное уточнение в отношении допустимости вертикальных соглашений. Так, ранее в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции не представлялось возможным признать допустимым соглашение, если доля одной из его сторон на любом товарном рынке превышает 20%. В соответствии же с внесенными уточнениями вертикальное соглашение является допустимым, если доля каждого из его участников на товарном рынке товара, являющегося предметом такого соглашения, не превышает 20%.
Соглашения между организаторами и участниками торгов. Устранен пробел, оставлявший указанные соглашения за рамками антимонопольного регулирования.Согласно формулировке пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в редакции четвертого антимонопольного пакета запрещается заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников. В то же время обращает на себя внимание тот факт, что указанный запрет касается только торгов и, соответственно, не применяется при проведении запросов котировок и иных форм закупок, не являющихся торгами.
Злоупотребление доминирующим положением
Четвертым антимонопольным пакетом внесен ряд изменений, который должен сократить количество случаев привлечения к ответственности за злоупотребление доминирующим положением.
Существенно ограничена возможность признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, если его доля не превышает 35%. Она сохраняется только для случаев коллективного доминирования и случаев, прямо определенных законом. Таким образом, положение лица, которое может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке, но доля которого составляет не более 35%, как правило, больше не может быть признано доминирующим.
Одной из ключевых специфических особенностей российской концепции злоупотребления доминирующим положением является то, что таким злоупотреблением могут признаваться действия, не оказывающие влияния на состояние конкуренции, но ущемляющие интересы отдельных лиц. Подобное положение не в полной мере соответствует целям антимонопольного регулирования и подвергалось постоянной критике, поскольку позволяет назначать существенные оборотные штрафы за нарушения, никак не влияющие на состояние конкуренции. В связи с этим в определение злоупотребления доминирующим положением внесены изменения, которые должны исключить возможность привлечения к ответственности за нарушение интересов отдельных потребителей. Так, в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции уточняется, что злоупотреблением доминирующим положением теперь могут признаваться действия, влекущие ущемление интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности или неопределенного круга потребителей.
Кроме того, четвертым антимонопольным пакетом отменяется ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара. На практике большинство компаний, включенных в указанный реестр, являлись представителями малого и среднего бизнеса. В то же время ряд крупнейших компаний, занимающих существенную долю определенного рынка, в реестре не числились. В результате основным практическим результатом функционирования реестра являлось лишь возложение на его участников обязанности по подаче в антимонопольный орган ходатайств о согласовании сделок в рамках контроля за экономической концентрацией и, соответственно, значительный рост количества таких ходатайств. Отмена реестра будет способствовать значительному снижению административного бремени и освобождению антимонопольных органов от существенного объема технической работы.
Расширение сферы применения предупреждений
Позитивной новеллой четвертого антимонопольного пакета является существенное расширение круга правонарушений, привлечение к административной ответственности за которые невозможно без выдачи предупреждения.
К таким нарушениям теперь, помимо злоупотребления доминирующим положением в форме навязывания условий договора (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) и отказа/уклонения от заключения договора (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), также относятся:
злоупотребление доминирующим положением в форме экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных цен на один и тот же товар (п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);
злоупотребление доминирующим положением в форме создания дискриминационных условий (п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);
недобросовестная конкуренция путем дискредитации (статья 14.1 Закона о защите конкуренции);
недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение (статья 14.2 Закона о защите конкуренции);
недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения (статья 14.3 Закона о защите конкуренции);
недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным получением и использованием информации, составляющей коммерческую и иную охраняемую законом тайну (статья 14.7 Закона о защите конкуренции);
иные формы недобросовестной конкуренции помимо предусмотренных законом (статья 14.8 Закона о защите конкуренции);
ограничивающие конкуренцию акты и действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ и иных органов, наделенных властными полномочиями (ст. 15 Закона о защите конкуренции).
Без вынесения предупреждения и до завершения срока его исполнения принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела об указанных выше нарушениях антимонопольного законодательства не допускается. В случае выполнения предупреждения лицо, которому оно было выдано, не подлежит ответственности за соответствующее нарушение.
Создание коллегиальных органов в ФАС России
Четвертым антимонопольным пакетом предусматривается создание в ФАС России коллегиальных органов, к компетенции которых будут относиться:
дача разъяснений по вопросам применения антимонопольного законодательства;
пересмотр решений и предписаний территориальных антимонопольных органов (УФАС ), в случае если они нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.
Таким образом, четвертым антимонопольным пакетом создается возможность административного обжалования решений УФАС. Жалоба на решение УФАС может быть подана лицом, участвовавшим в деле, в течение одного месяца со дня принятия такого решения. Срок рассмотрения жалобы составляет два месяца. По итогам рассмотрения коллегиальный орган вправе отменить или изменить решение УФАС, если им было выявлено нарушение единообразия в применении антимонопольного законодательства, либо оставить жалобу без удовлетворения.
Появление коллегиальных органов и возможность административного обжалования решений УФАС должны способствовать обеспечению единообразия практики применения антимонопольного законодательства, а также обеспечивать правовую определенность и предсказуемость в правоприменении.
Иные важные изменения
Недобросовестная конкуренция . Четвертым антимонопольным пакетом введена отдельная глава, посвященная вопросам недобросовестной конкуренции. Понятие недобросовестной конкуренции при этом не претерпело существенных изменений, однако каждый из составов теперь подробно описан, что должно способствовать обеспечению единообразия в правоприменении.
Заключение об обстоятельствах дела. Перед окончанием рассмотрения дела при установлении в действиях лица нарушения антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа обязана принять заключение об обстоятельствах дела. В указанном документе должна содержаться информация об установленных фактических обстоятельствах и подтверждающих их доказательствах. Заключение об обстоятельствах дела направляется лицам, участвующим в деле, которые вправе представлять пояснения и доказательства в отношении изложенных в заключении обстоятельств. Данные лица вправе представить комиссии свои доводы и пояснения по изложенным в заключении обстоятельствам до окончания рассмотрения дела. Таким образом, заключение должно повысить качество принимаемых антимонопольными органами решений и будет способствовать полноценной реализации права участников дела на защиту своих интересов.
Порядок подачи ходатайств/уведомлений о согласовании сделок . Предусматривается возможность подачи ходатайств/уведомлений в электронной форме, что должно существенно сократить временные и материальные затраты на подготовку файлинга. Порядок подачи ходатайства/уведомления в электронной форме должен быть утвержден ФАС России.
Исключение двойной ответственности за антимонопольное правонарушение . Четвертым антимонопольным пакетом прямо запрещается одновременная выдача предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, и привлечение к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, если такое предписание было исполнено.
Приведенный выше анализ показывает, что поправки, внесенные четвертым антимонопольным пакетом, в большей степени способствуют либерализации антимонопольного регулирования и направлены на то, чтобы сфокусировать работу антимонопольных органов на нарушениях, действительно оказывающих влияние на состояние конкуренции. Кроме того, он нацелен на обеспечение единообразия практики антимонопольных органов и правовой определенности. Подобный результат во многом явился следствием учета позиции представителей бизнес-сообщества при обсуждении и принятии четвертого антимонопольного пакета.
Большинство положений четвертого антимонопольного пакета вступает в силу по истечении 90 дней с момента
22 октября 2014 г. был принят в I чтении Проект Федерального закона N 602468-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции", иные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации, т.н. «четвертый антимонопольный пакет».
15 января 2015 г. ФАС внесла проект поправок к Проекту, которые также будут освещены в предлагаемом обзоре.
Основные положения законопроекта:
1. Расширение практики издания предостережений и предупреждений ФАС.
ФАС России намерена распространить практику применения предупреждений практически на все составы правонарушений в сфере антимонопольного законодательства РФ.
2. Предоставление Правительству РФ права определять правила недискриминационного доступа к товарам на высококонцентрированных товарных рынках при наличии на них нарушений антимонопольного законодательства.
Предполагается, что правила недискриминационного доступа не только для естественных монополий, но и для компаний, которые не являются таковыми, но имеют долю на рынке более 70%.
Речь идет об особых субъектах, например, крупных компаниях, которые являются звеньями жестких технологических цепочек. В таких цепочках конечная продукция одного предприятия является сырьем для производства другого предприятия. В условиях кризиса нередко происходят ситуации, когда сбой на первом в цепочке предприятии, статус которого близок к монополии, приводит к остановке работы всех компаний. Предполагается, что Правительство РФ сможет вводить особые правила деятельности для первого предприятия, снижая возможность злоупотреблений при установлении им цены на свою продукцию1.
3. Определены и конкретизированы виды недобросовестной конкуренции, а именно:
Дискредитация - распространение ложных, неполных, неточных или искаженных сведений, которые способны дискредитировать другого хозяйствующего субъекта-конкурента, в том числе относительно: качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, условий, на которых предлагается товар другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, в том числе цены товара и т.д.
Введение в заблуждение - действия хозяйствующего субъекта, которые способны ввести в заблуждение, в том числе, относительно: места производства товара такого хозяйствующего субъекта, изготовителя товара, предлагаемого хозяйствующим субъектом, гарантийных обязательств, количества товара, предлагаемого таким хозяйствующим субъектом, его наличия на рынке, возможности приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на этот товар и т.д.
Некорректное сравнение - сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара либо хозяйствующего субъекта, сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результат сравнения не может быть объективно проверен и т.д.
Недобросовестная конкуренция, связанная с использованием результатов интеллектуальной деятельности – действия по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, включая секреты производства (ноу-хау), принадлежащие хозяйствующему субъекту-конкуренту.
Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации
Недобросовестная конкуренция, связанная с созданием смешения – действия хозяйствующего субъекта, способные вызвать смешение с хозяйствующим субъектом конкурентом либо с товарами или услугами, вводимыми им в гражданский оборот.
Использование деловой репутации другого хозяйствующего субъекта - действия хозяйствующего субъекта, направленные на привлечение потребительского спроса к вводимым им в оборот товарам и (или) оказываемым услугам, получение иных выгод при осуществлении предпринимательской деятельности, путем использования репутации другого хозяйствующего субъекта, не являющегося конкурентом, принадлежащего ему средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.
Недобросовестная конкуренция путем дезорганизации деятельности хозяйствующего субъекта (его работников) – действия хозяйствующего субъекта, побуждающие третьих лиц посредством предоставления ложной, неточной или искаженной информации, введения в заблуждение, к отказу от исполнения или ненадлежащему исполнению заключенных с другим хозяйствующим субъектом договоров.
Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну.
4. Введено предварительное согласование ФАС создания государственных и муниципальных предприятий.
Будет определен процесс проведения предварительного согласования создания новых государственных и муниципальных предприятий с антимонопольным органом. Кроме того, ФАС России сможет выдавать предписания при осуществлении контроля за созданием государственных и муниципальных унитарных предприятий.
Таким образом, ФАС наделяется полномочиями по контролю создания унитарных предприятий в конкурентных секторах экономики. Данная мера направлена прежде всего на нивелирование чрезмерного государственного регулирования и снижение участия государства в экономике страны.
5. Включение в перечень лиц, которым может быть направлено предостережение ФАС (включение в их число должностных лиц органов власти).
6. Исключение из статьи 5 Закона о защите конкуренции положения о том, что доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта с долей менее 35 процентов.
7. Исключение возможности применения запрета на злоупотребление доминирующим положением в случае, если такие действия приводят только к ущемлению интересов лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
8. Наделение ФАС России полномочием по пересмотру решений территориальных антимонопольных органов.
Решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа можно будет обжаловать в новый коллегиальный орган в составе ФАС.
Законопроектом предусмотрено, что не каждое решение территориального органа будет подлежать обжалованию в коллегиальном органе ФАС России. Он сможет пересматривать только те решения и предписания, которые нарушают единообразие в толковании и применении норм антимонопольного законодательства либо права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы. По замыслу, работа апелляционной коллегии ФАС России приведет к унификации практики территориальных антимонопольных органов, которая бывает достаточно противоречивой, а также позволит сократить срок рассмотрения жалоб на решения территориальных органов ФАС России2.
9. Заключение соглашений хозяйствующих субъектов об осуществлении совместной деятельности с предварительного согласия антимонопольного органа по правилам контроля экономической концентрации.
Указанное согласование об осуществлении совместной деятельности будет необходимо компаниям, суммарная стоимость активов которых согласно балансу по состоянию на последнюю отчетную дату превышает 7 млрд. руб. или суммарная выручка от реализации товаров которых за прошлый год составляет более 10 млрд. руб. Соответственно, если ФАС не даст согласие на заключение данного соглашения, оно будет автоматически признаваться ограничивающим конкуренцию, а хозяйствующие субъекты, его заключившие, будут привлечены к административной ответственности согласно ст. 14.32 КоАП РФ.
Такая норма, по мнению ФАС, необходима для того, чтобы юридически отделить соглашения о совместной деятельности от антиконкурентных соглашений (картелей) и осуществить контроль экономической концентрации организаций.
Однако, по нашему мнению, новые соглашения о совместной деятельности развивают, а не ограничивают конкуренцию - в отличие от слияний компаний. Данное согласование будет препятствием на пути инвестиций в высокотехнологичные отрасли российской экономки.
10. Исключение уведомительного контроля сделок субъектов естественных монополий.
11. Исключение реестра лиц, имеющих долю на товарном рынке свыше тридцати пяти процентов.
Данные изменения не затронут доминирующие компании, которые являются естественными монополиями и занимаются предоставлением жизненно важных услуг (электроснабжения, водоснабжения и пр).
12. В формулировке картелей (ч. 1 ст. 11) после слов «продажу товаров» добавить "или хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке".
Это означает, что картелем могут быть признаны соглашения между продавцом и покупателем, хотя данные соглашения относятся к вертикальным по смыслу Закона о конкуренции. Согласно ст. 4 п. 19 Закона о конкуренции "вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.
Данное нововведение усилит возможность злоупотреблений ФАС по признанию таких соглашений между продавцами и покупателями картелями.
Пинтелина Юлия - ведущий юрисконсульт компании Alta Via
«О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), известные также как четвертый «антимонопольный пакет», на днях утверждены президентом и вступят в силу в следующем году. Изменения затрагивают запрет злоупотребления доминирующим положением, недобросовестной конкуренции и антиконкурентные соглашения. Также внесены коррективы в порядок рассмотрения дел об антимонопольных нарушениях.
Работа над проектом четвертого «антимонопольного пакета» шла в течение двух с половиной лет. Принятый в результате Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 275-ФЗ) предусматривает значительные преобразования в сфере антимонопольного регулирования, которые, как ожидается, должны быть восприняты бизнесом позитивно.
ФАС предостережет и предупредит
Положениями Закона № 275-ФЗ расширены полномочия антимонопольных органов - они получат право выносить досудебные предостережения не только в адрес должностных лиц юридических лиц, но и в адрес должностных лиц государственных органов и органов местного самоуправления. Но это допустимо, только если в распоряжении антимонопольного органа имеется информация о планируемых указанными лицами действиях, способных привести к нарушению антимонопольного законодательства.
Кроме того, расширен круг правонарушений, за совершение которых может быть вынесено предупреждение. Например, в него войдут действия по созданию дискриминационных условий, необоснованное установление различных цен.
Новые правила для «вертикальных соглашений» и «картель покупателей»
Законом № 275-ФЗ уточнены критерии допустимости «вертикальных» соглашений. Такие соглашения законны, если ни у продавца, ни у покупателя доля на рынке, являющемся предметом «вертикального» соглашения, не превышает 20%. Сейчас ограничение в 20% касается любого товарного рынка, в том числе не связанного непосредственно с «вертикальным» соглашением.
В новой редакции Закона о защите конкуренции также расширено понятие картеля. Теперь картелем могут быть признаны не только соглашения хозяйствующих субъектов-продавцов, но и хозяйствующих субъектов-покупателей, то есть конкурентов в сфере потребления товаров (картель покупателей).
Из Закона о защите конкуренции исключена норма о возможности признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим, если доля такого субъекта на рынке определенного товара не превышает 35%, за исключением случаев коллективного доминирования, а также случаев, прямо предусмотренных законодательством РФ.
Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, уйдет в прошлое. Это, по мнению разработчиков Закона № 275-ФЗ, позволит уменьшить административную нагрузку на организации.
Недобросовестная конкуренция
В Законе о защите конкуренции с 5 января появится новая глава, содержащая запрет на осуществление недобросовестной конкуренции различными способами. Среди них такие способы, как:
дискредитация (распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту, нанести ущерб его деловой репутации);
введение в заблуждение в отношении качества товара, его потребительских свойств, способов и условий его изготовления, места производства, цены и др.;
некорректное сравнение хозяйствующего субъекта (его товара) с конкурентом (товаром конкурента). При сравнении используются слова, создающие впечатление о превосходстве товара или хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, которые можно подтвердить (например, «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный»).
Кроме того, устанавливается запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную:
с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг;
с использованием результатов интеллектуальной деятельности;
с созданием смешения;
с незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну.