Налоговый консультант 1C-WiseAdvice
На практике часто встречаются ситуации, когда генеральный директор является единственным учредителем. На этапе развития компании всегда хочется сэкономить, в том числе на выплате себе зарплаты и «зарплатных» налогах, а также за счет составления нулевой отчетности , чтобы не тратиться на сложное ведение учета.
Но если зарплату платить даже по «минималке» (в Москве – 16 500 руб.), то с учетом подоходного налога и взносов в фонды «зарплатные» затраты составят около 23 500 руб. Для многих на этапе становления бизнеса даже такая сумма весьма существенна. Кроме того, при начислении зарплаты ни о какой «нулевой» отчетности уже речи быть не может – отчетность придется составлять, причем не только для ИФНС, но и для фондов (ФСС и ПФР). А это приведет к дополнительным финансовым затратам.
В связи с этим возникает вопрос: нужно ли единственному учредителю, являющемуся генеральным директором, заключать трудовой договор и платить себе зарплату, или без этого можно как-то обойтись?
Начнем с того, что в законодательстве РФ не предусмотрено какого-то пункта или статьи, где прямо бы говорилось, что единственному учредителю-генеральному директору разрешается зарплату не выплачивать. Вместе с тем в законодательстве отсутствует норма, обязывающая ее платить. Все обоснования возможности не выплачивать зарплату построены на толковании норм законодательства и разъясняющих писем ведомств.
В законодательстве отсутствует норма, обязывающая платить зарплату единственному учредителю-генеральному директору. Обоснования возможности не выплачивать зарплату построены на толковании норм законодательства и разъясняющих писем ведомств
Давайте разберемся.
Нужен ли трудовой договор?
Обратимся к главе 43 Трудового кодекса РФ «Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации».
Согласно статье 273 ТК РФ, положения главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем).
То есть в законе прямо сказано: если руководитель является единственным учредителем, то нормы регулирования труда руководителя организации на него не распространяются. В том числе положения статьи 275 ТК РФ о заключении трудового договора с руководителем.
Не очень понятно, как быть с подписанием трудового договора. В случае, когда учредитель и руководитель – одно лицо, то получается, что трудовой договор генеральному директору придется заключать с самим собой. Ведь в таком случае подписи со стороны работодателя и со стороны работника будут одинаковые.
Разъяснения по такой ситуации дает Роструд в письме от 06.03.2013 № 177-6-1 . И вот как рассуждают чиновники.
Трудовой договор – это двухстороннее соглашение между работником и работодателем. Каждая из сторон договора принимает на себя определенные обязательства. Работник обязан выполнять трудовые функции в соответствии с установленным порядком. Работодатель должен обеспечить соответствующие условия труда. При отсутствии одной из сторон договор заключен быть не может. Поэтому в случае, если учредитель и руководитель – одно лицо, трудовой договор заключать не нужно.
Возможность не заключать трудовой договор подтвердил Минфин России в своем письме от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790 . В ведомстве также считают, что директор не может подписать трудовой договор сам с собой. А раз нет договора, то и основания для выплаты зарплаты отсутствуют.
На наш взгляд, не может быть нарушения закона в том, что генеральный директор работает, а трудового договора нет, так как обязанности директора – одно, а трудовые отношения с наемным работником – другое. Генеральный директор обязан действовать от имени организации на основании Устава, ему не обязательно для этого вступать в трудовые отношения со своей компанией.
По нашему мнению, отсутствие трудового договора – наиболее безопасный способ избежать начислений заработной платы директору.
Отсутствие трудового договора – наиболее безопасный способ избежать начислений заработной платы директору. Свои функции генеральный директор может выполнять на основании приказа о вступлении в должность и Устава
Таким образом, трудовые отношения, которые подразумевают выплату зарплаты, для исполнения генеральным директором своих функций единоличного исполнительного органа не нужны. Свои функции генеральный директор может выполнять на основании приказа о вступлении в должность и Устава.
Если генеральный директор является единственным учредителем, он не обязан заключать трудовой договор со своей компанией, обязывая себя выполнять трудовые функции и исполнять правила внутреннего трудового распорядка. Все свои функции как единоличного исполнительного органа он может выполнять в любое время, не ограничивая себя рамками рабочего.
Что касается зарплаты, то если ее выплачивать все же планируется, трудовой договор заключить можно, потому как подписание трудового договора с обеих сторон одним и тем же лицом не противоречит трудовому законодательству.
Не возникает вопросов и в ситуации, когда генеральный директор – не единственный учредитель. В таких ситуациях трудовой договор можно и нужно заключать. Подписать его может кто-то из учредителей.
Как обосновать невыплату зарплаты
Итак, если трудового договора с генеральным директором-единственным учредителем нет, обоснованием источника дохода учредителя могут быть дивиденды. При этом компания не обязана всю чистую прибыль направлять на выплату дивидендов, какую-то ее часть можно направлять на развитие бизнеса.
Вот наиболее частые аргументы невыплаты заработной платы.
- Дивиденды вместо зарплаты
Достаточно часто практикуется аргумент о получении учредителем-генеральным директором дивидендов вместо заработной платы. Однако, в период своего развития, пока организация не набрала обороты, у нее может и не быть чистой прибыли, поэтому неоткуда выплачивать ни зарплату, ни дивиденды директору-учредителю.
Если принято решение платить руководителю-учредителю только дивиденды, необходимо соблюдать общие правила по оформлению таких выплат. Выплаты должны производиться:
не чаще одного раза в квартал;
за счет чистой прибыли организации, оставшейся после уплаты всех налогов;
на основании решения собственника.
Если эти правила не соблюдать, то и налоговая, и проверяющие внебюджетных фондов попытаются доказать, что данные выплаты являются зарплатой руководителя, а не дивидендами, и могут доначислить страховые взносы.
- Вся прибыль – на развитие
На первых этапах деятельности, как правило, вся прибыль направляется на развитие компании. Это законный способ уменьшить сумму выплачиваемых дивидендов.
Также существует способ не выплачивать заработную плату при наличии трудового договора, а именно:
- Бессрочный отпуск без сохранения заработной платы
Для этого потребуется оформить:
заявление генерального директора о предоставлении ему бессрочного отпуска без сохранения заработной платы;
приказ о предоставлении генеральному директору бессрочного отпуска за свой счет.
При этом существуют опасения на счет того, как директор в отпуске может осуществлять свои функции. Тем не менее, законодательство РФ не предусматривает приостановление или прекращение полномочий руководителя организации в отпускной период. Генеральный директор имеет право пользоваться полномочиями единоличного исполнительного органа организации. А также имеет возможность предоставлять круг ее интересов в отношениях с третьими лицами, осуществлять сделки, выдавать доверенности, в том числе и во время отпуска.
Способ сэкономить
Если трудовой договор заключен и зарплата директору платится, то сэкономить можно, прописав в трудовом договоре условие работы на полставки, т.е. неполный рабочий день (4 часа вместо 8 часов в день, 20 вместо 40 часов в неделю). Тогда и зарплата может быть в два раза меньше. Правда, ориентироваться в данной ситуации лучше не на региональную «минималку», а на средний уровень зарплаты в вашей отрасли. В последнее время для налоговиков соответствие зарплаты МРОТ перестало быть критерием отсутствия «зарплатных» схем, они сравнивают зарплаты компании со среднеотраслевыми показателями.
Чем поможет эта статья:
Вы сможете выбрать наиболее удобную для компании форму отношений с директором-учредителем.
От чего убережет:
От неприятных неожиданностей во время налоговой проверки в виде доначислений и штрафов.
Если ваша компания на «упрощенке»
Учредитель компании заступает на должность генерального директора. Если он не единственный собственник бизнеса, ничто не мешает заключить с ним трудовой договор. Тогда контракт от лица работодателя подпишет другой совладелец компании (см. письмо Роструда от 19 декабря 2007 г. № 5205-6-0).
Если же у компании только один учредитель и именно он будет руководителем, то возникает вопрос: можно ли заключить с директором трудовой договор? В законодательстве нет однозначного ответа. Поэтому на практике сложилось два противоположных подхода.
Согласно первому директора оформляют на работу по обычному трудовому договору, который он подписывает «сам с собой». Соответственно, ему начисляют зарплату, платят с нее налоги. Эта позиция кажется более простой и логичной, однако федеральные чиновники считают, что поступать так нельзя.
Во втором подходе трудовой договор не заключается. Именно так рекомендуют поступать специалисты Минздравсоцразвития и Минфина России. А ФНС России их поддерживает. С этой точки зрения данный вариант (без трудового договора) является более безопасным.
Директор работает без трудового договора
Минфин России не так давно выпустил письмо в ответ на частный запрос: нужно ли начислять ЕСН и пенсионные взносы на выплаты директору-учредителю. По мнению чиновников, делать этого не надо, если с руководителем не оформлен трудовой договор (письмо от 7 сентября 2009 г. № 03-04-07-02/13). Решать, можно или нет заключать такой договор, Минфин России не берется, а отсылает по этому вопросу в Минздравсоцразвития России. В свою очередь Министерство здравоохранения и социального развития РФ четко дает понять: заключать трудовой договор с директором, являющимся единственным учредителем, нельзя (письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Раньше аналогичную позицию высказывал и Роструд (в письме от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1).
Свою позицию чиновники аргументируют так. В статье 273 Трудового кодекса РФ сказано: нормы главы 43 не распространяются на руководителей — единственных учредителей. А глава 43 Трудового кодекса РФ как раз устанавливает правила труда руководителей компаний — порядок заключения и прекращения трудового договора, ответственность и гарантии. Поэтому чиновники считают: раз нормы труда директоров-учредителей Трудовым кодексом РФ никак не урегулированы, значит, заключать трудовой договор в данном случае нельзя. Еще один довод: в трудовом договоре не может стоять одна и та же подпись со стороны работника и со стороны работодателя.
Осторожно!
Чиновники Минздравсоцразвития считают, что один человек не может подписать трудовой договор с двух сторон.
Письма Минфина России № 03-04-07-02/13 и Минздравсоцраз-вития России № 22-2-3199 уже доведены до сведения инспекторов (см. письмо ФНС России от 16 сентября 2009 г. № ШС-17-3/168 @). А следовательно, налоговики во время проверок будут руководствоваться именно этой логикой.
Если компания приняла решение не спорить с чиновниками, то единственный документ, который подтвердит полномочия директора-учредителя, — его собственное решение о возложении на себя функций единоличного исполнительного органа. При этом все полномочия учредителя должны быть закреплены в уставе.
С дохода, который директор-учредитель будет получать за свою работу, платить «зарплатные» налоги не надо. Но и учесть эту сумму при расчете налога на прибыль не получится. Ведь данная выплата не предусмотрена трудовым договором.
Заметим, что назвать этот вариант удобным и полностью без-опасным нельзя. Во-первых, проблемы могут возникнуть с банками, которые почти всегда требуют трудовой договор с директором-учредителем при открытии расчетного счета. И это несмотря на то, что учредитель в принципе обладает правом открывать счета — его полномочия представлять интересы компании закреплены в уставе.
А во-вторых, компанию могут оштрафовать проверяющие, которые не всегда придерживаются официальной позиции (см. врезку «Запрет на заключение трудового договора ущемляет права единственного учредителя» на стр. 57). Ведь если учредитель непосредственно руководит компанией, значит, он в ней работает, а отсутствие трудового договора с работником недопустимо. За это полагается административный штраф: для должностных лиц — от 1000 до 5000 руб.; для юридических лиц — от 30 000 до 50 000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток. Это наказание предусмотрено в статье 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Кроме того, работа без трудового договора невыгодна самому руководителю. Ведь так как компания не платит с его дохода ЕСН, он лишается всех социальных пособий (больничных, декретных и т.д.).
На директора-учредителя оформляют трудовой договор
Сегодня большинство компаний, несмотря на точку зрения чиновников, оформляют на директора-учредителя трудовой договор. После чего составляют приказ о приеме на работу по форме № Т-1, делают соответствующую запись в трудовой книжке и заводят на руководителя личную карточку. Далее руководитель начинает получать зарплату, которую можно списать на расходы согласно статье 255 Налогового кодекса РФ. На данную выплату организация начисляет ЕСН и взносы во внебюджетные фонды. Соответственно, руководитель получает право на все социальные пособия.
Еще по этой теме
О том, как не ошибиться, оформляя приказ о приеме на работу по форме № Т-1, .
Однако в силу последних официальных разъяснений, о которых мы писали выше, такой вариант действий может стать опасным. Главная угроза будет исходить от налоговых инспекторов. Конечно, «зарплатные» налоги из бюджета они не вернут, а вот налог на прибыль доначислят охотно. Причина — недействительность трудового договора. Проверяющие могут сослаться на пункт 21 статьи 270 Налогового кодекса РФ, согласно которому вознаграждения, не предусмотренные трудовым договором, налогооблагаемую прибыль не уменьшают.
Кроме того, не избежать проблем с ФСС России. Уже много лет чиновники фонда отказываются возмещать больничные и декретные, выплаченные единственному учредителю, работающему директором. Они руководствуются той же позицией: трудовой договор с директором-учредителем незаконен. А сотрудник, не состоящий в трудовых отношениях с предприятием, не может получать больничные, декретные и пособие по уходу за ребенком.
Таким образом, мы считаем, что заключать с директором-учредителем трудовой договор имеет смысл только в том случае, если руководителю важно получать социальные пособия и компания при этом готова к спорам с чиновниками.
Какие аргументы помогут отстоять законность трудового договора с директором-учредителем
Если компания решила все-таки оформить трудовой договор, то поспорить с налоговиками и чиновниками ФСС России можно используя следующие аргументы.
Аргумент первый и самый главный: действующее законодательство не запрещает подписывать договор со стороны работодателя и работника одним и тем же человеком.
Аргумент второй: нормы законов об ООО и АО также не запрещают назначать на должность руководителя единственного учредителя компании.
Так, в статье 39 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ сказано: единственный учредитель ООО выполняет функции общего собрания участников. А одной из таких функций как раз и является избрание единоличного исполнительного органа: генерального директора, президента и т.д. (п. 1 ст. 40 Федерального закона № 14-ФЗ). Такие же правила действуют и в отношении акционерных обществ. Единственный акционер решает вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания акционеров (п. 3 ст. 47 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ). Сюда же относятся вопросы о создании совета директоров, которому подотчетен руководитель компании. Таким образом, единственный учредитель имеет полное право назначить себя на должность руководителя.
Аргумент третий: в данном случае трудовой договор заключают в результате избрания (назначения) директора на должность. Такое основание для заключения контракта прямо предусмотрено в статье 16 Трудового кодекса РФ. Эта статья относится к главе 2 кодекса. А следовательно, норма статьи 273, которая запрещает пользоваться главой 43 в данной ситуации и на которую активно ссылаются чиновники, в данном случае не работает.
Еще раз отметим, что с официальной точкой зрения сегодня соглашаются далеко не все чиновники на местах (см. врезку на стр. 57). Кроме того, у компании есть большие шансы оспорить ее — если не во время проверки, то в суде. Во всяком случае арбитражная практика по вопросу возмещения пособий директорам-учредителям уже сложилась в пользу организаций (см. постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 26 августа 2009 г. № Ф04-4142/2009(10417-А45-34) и ФАС Поволжского округа от 8 июня 2009 г. № А65-16522/2008). Свою точку зрения высказал также Высший арбитражный суд РФ. Судьи ВАС РФ в определении от 26 февраля 2009 г. № 1535/09 указали: трудовой договор заключить можно, даже если директор и работодатель являются одним лицом.
Запрет на заключение трудового договора ущемляет права единственного учредителя
Единственный учредитель и директор в одном лице – типичная картина для малого бизнеса. Более того, вывод на прибыль стартапа часто требует от руководителя год или даже больше вкладывать в его развитие труд и деньги, не получая ничего взамен.
В такой ситуации выплата директору зарплаты – роскошь, которую не все могут позволить себе. Роскошь платить страховые взносы с зарплаты, вести кадровый учет и сдавать огромное количество «зарплатной» отчетности.
Между тем, в уже состоявшемся бизнесе хочется принципиально иного – социальных гарантий (больничных, отпусков), формирования пенсионных накоплений, ежемесячной зарплаты. Это преимущества трудового договора.
Нужно ли заключать трудовой договор и выплачивать зарплату , если в вашей компании — единственный учредитель и директор в одном лице? К сожалению, на этот вопрос не найти единого официального ответа. И если вы пришли сюда за точным «да или нет», то я вас сразу разочарую.
Между тем есть и преимущества – использовать ситуацию так, как вам выгодно. Причем в обоих случаях, руководствуясь нормами законодательства.
Трудовой договор с единственным учредителем
Все официальные источники, кто призван разъяснять спорные вопросы – Роструд, Минфин, внебюджетные фонды, суды – как капризные барышни выдвигают противоположные точки зрения. Причем со ссылками на законодательство. Что не мешает им через некоторое время менять свою позицию на противоположную.
Кстати, письма Роструда и Минфина не являются нормативно-правовыми актами, содержат только разъяснения и мнения и законной силой обладать не могут.
Выше мы кратко уже обозначили причины, по которым трудовой договор с единственным учредителем может быть выгодным, повторим:
- — возможность получать ежемесячный доход от бизнеса, независимо от наличия прибыли;
- — социальные гарантии (оплата отпусков и различных пособий);
- — формирование пенсионного страхового стажа для начисления пенсии.
Примеры мнений чиновников против заключения трудового договора: письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1, от 28.12.2006 г. № 2262-6-1, письмо Минфина от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790, письмо Минзравсоцразвития от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199 . Вот их аргументы:
- Если единственный учредитель и директор в одном лице, то в трудовом договоре будет две одинаковых подписи , он заключается с самим собой, что невозможно.
В п. 3 ст. 182 ГК РФ сказано, что договор, подписанный один и тем же лицом с двух сторон, не имеет юридической силы. Но положения этой статьи не распространяются на трудовые отношения, это гражданское законодательство.
- В ст.273 Трудового кодекса из главы 43 (трудовые отношения с руководителем) сказано, что положения этой главы не распространяются на руководителей, которые является единственными участниками (учредителями) своих организаций.
Как можно видеть, утверждения очень спорные.
Трудовой договор директора с самим собой или с фирмой?
Какие аргументы в свою пользу можно привести, если вы единственный учредитель и директор в одном лице и хотите заключить трудовой договор?
- Стороны трудового договора разные – директор как физическое лицо и организация как юридическое лицо. Известно, что юридическое лицо обладает своей собственной правоспособностью и выступает в правоотношениях от своего имени, а не от имени своих учредителей. Поэтому трудовой договор директора «с самим собой» возможен.
- Глава 43 ТК, на которую ссылаются чиновники, описывает отношения с руководителем, который не является учредителем. В самом же ТК нет запрета заключить трудовой договор с единственным учредителем . И даже в ст.11 среди лиц, на которых трудовое законодательство не распространяется, директор-учредитель не поименован.
Косвенно подтверждает возможность заключить трудовой договор с единственным учредителем законодательство о страховании . Так, например в п.1 ст.7 закона №167-ФЗ от 15.12.2001 г. «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» мы найдем, что застрахованными лицами являются «работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями)».
Аналогичные нормы есть в законах №326-ФЗ от 29.11.2010 (медицинское страхование) и №255-ФЗ от 29.12.2006 г. (социальное страхование).
Приказ на директора — единственного учредителя
Трудовые отношения с генеральным директором оформляются по всем правилам трудового законодательства, с заключением трудового договора. Если учредитель единственный, то договор может быть заключен на неопределенный срок.
В тексте договора указывается, что на данного работника «возлагаются обязанности генерального директора на основании решения учредителя (участника) №….. от ……».
Т.е. сначала нужно подписать решение единственного участника общества. В решении будет сказано: «Возлагаю обязанности генерального директора на себя».
На основании решения оформляется приказ на директора – единственного учредителя, где говорится примерно следующее: Я, ФИО, приступаю к исполнению обязанностей в качестве генерального директора ООО «…» с (дата). Основание: решение единственного участника общества №… от …
Требование об издании приказа о приеме на работу содержится в ст. 68 ТК РФ. Запись о приеме на работу вносится по общим правилам, установленным Правилами ведения и хранения трудовых книжек (утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225), а также Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69.
Подписанный приказ об исполнении обязанностей и будет приказом о приеме на работу. На основании заключенного трудового договора и приказа делается запись в трудовую книжку.
Запись в трудовую книжку делается так:
- — в графе 3: Назначен на должность генерального директора
- — в графе 4: реквизиты приказа
Если вы планируете заключить трудовой договор не только с директором, но и нанять других сотрудников, то .
Зарплата директора – единственного учредителя
Трудовым договором будет предусмотрена выплата директору заработной платы. Ее размер должен быть экономически обоснован (ст.273 НК – расходы экономически обоснованы и документально подтверждены).
Обратите внимание, зарплата директора – единственного учредителя может выплачиваться только при заключении трудового договора . Если его не будет, то налоговые органы не признают ее в составе расходов.
Объяснение простое — среди расходов, которые нельзя учитывать при расчете налоговой базы на прибыль, НК указывает любые вознаграждения руководителям, кроме как по трудовому договору (п. 21 ст. 270 НК РФ).
Заработная плата директору выплачивается по тем же правилам, что и остальным работникам, никаких отличий нет. Также удерживается НДФЛ и начисляются страховые взносы.
Единственный учредитель и директор в одном лице без трудового договора
Бывает и обратная ситуация, когда учредитель не хочет заключать трудовой договор, но исполняет управленческие функции. Поскольку мы опровергли доводы Минфина и Роструда, то ссылаться на их выводы и обоснования не будем. Зайдем с другой стороны – с позиции гражданского законодательства.
Ст.53 Гражданского кодекса, ст. 32, 33, 40 закона «Об ООО» указывают, что директор является единоличным исполнительным органом общества и осуществляет текущее руководство деятельностью ООО.
Здесь нет никакой привязки к наличию или отсутствию трудового договора и выплате заработной платы. С того момента, как единственный учредитель своим решением возлагает на себя функции единоличного исполнительного органа, он получает управленческие полномочия.
Таким образом, единственный учредитель, желающий сам руководить своей организацией, вправе как заключить трудовой договор, так обойтись и без этого.
СЗВ-М на директора-учредителя
Все работодатели обязаны подавать в ПФР отчет по форме СЗВ-М. Это нужно сделать не позднее 15 числа месяца, следующего за отчетным. До марта 2018 года по официальной позиции Пенсионного фонда, СЗВ-М на директора-учредителя, с которым не заключен трудовой договор и который не получает заработную плату, подавать было не нужно. Объяснялось это тем, что такие лица не признавались сотрудниками, а значит, и застрахованными лицами.
Однако ПФР с марта 2018 года свою позицию изменил. Теперь СЗВ-М на директора-учредителя подается в любом случае , независимо от:
- — наличия или отсутствия заключенного с ним трудового договора;
- — наличия или отсутствия выплат ему заработной платы;
- — ведения организацией хозяйственной деятельности или ее остановки.
Также на учредителя подается отчет СЗВ-СТАЖ.
Свое требование чиновники объясняют тем, что в ст.16 Трудового кодекса указано, даже без заключенного трудового договора в этом случае возникают трудовые взаимоотношения с сотрудником по причине его фактического допуска к занятости.
На эту тему можно ознакомиться с: письмами ПФР № ЛЧ-08-24/5721 от 29.03.18 г., 17-4/10/В-1846 от 16.03.18 г.
Причем региональные отделения для перестраховки требуют включать в СЗВ-М не только учредителя в единственном числе, но и всех учредителей, если их несколько.
Включается ли в РСВ директор-учредитель?
В форму Расчета по страховым взносам (РСВ) в раздел 3 включаются персонифицированные сведения о суммах заработной платы, начисленной каждому работнику.
Поэтому если с директором-учредителем заключен трудовой договор и ему выплачивается заработная плата, то однозначно такое физическое лицо и выплаты ему нужно отразить в разделе 3.
Однако согласно последней позиции чиновников (письмо Минфина от 18.06.18 № 03-15-05/41578, письмо ФНС № ГД-4-11/6190@ от 02.04.2018) в раздел 3 РСВ должны входить данные и о директоре – единственном учредителе , даже если с ним не заключен трудовой договор, и он не получает заработную плату. В этом случае в подразделе 3.2 будут нулевые показатели.
Объясняют чиновники это тем, что несмотря на отсутствие выплат, такое лицо не перестает быть застрахованным. А застраховано оно потому, что трудовые отношения все равно есть, даже без трудового договора.
В этой статье мы намеренно рассмотрели не только проблему заключения или не заключения трудового договора, но и подаваемую отчетность. Потому что в одной и той же ситуации одни и те же органы говорят совершенно разные вещи. Фантастика! Трудового договора не может быть в принципе, но одновременно он есть. Равно как и обязанность подавать отчеты.
Как бы вы не сделали, все равно будете неправы! Поэтому вывод один – делайте, как вам больше подходит – заключая или не заключая трудовой договор. А вот в отчетах единственный учредитель и директор в одном лице должен быть обязательно.
Если вам некогда тратить время на бухгалтерскую рутину, если у вас есть более важные задачи в бизнесе, то пишите на странице или в онлайн-чат, будем рады помочь вам. В комментариях вы можете задать вопросы по содержанию статьи, если они у вас появились.
Забегая вперед, скажем трудовому договору с руководителем, если он участник (учредитель), быть. И вывод этот основан только на действующих в Российской федерации законодательных актах.
Итак, в Российском бизнесе часто встречается ситуация, когда гражданин принимает решение об открытии собственного дела. Для осуществления предпринимательской деятельности он регистрирует фирму, в которой становится единственным собственником (участником, учредителем) и принимает на себя бразды правления этой фирмой, осуществляя функции директора.
Вот тут и возникает вопрос, а надо ли заключать трудовой договор с таким директором, кто должен подписать этот трудовой договор, каким образом начислить заработную плату и премии и облагать ли указанные выплаты налогами. Ситуация осложняется тем, что директор порой является единственным работником вновь созданного предприятия.
Попробуем дать правовую оценку трудового договора с директором, если он является единственным учредителем, а так же ответить на большинство вопросов, которые связаны непосредственно с трудовыми отношениями директора и компании. Общество с ограниченной ответственностью может быть учреждено одним лицом или может состоять из одного лица. На это указывается в ст. 88 ГК РФ. Высшим органом управления в ООО является общее собрание его участников, если участник один, тогда он принимает решения единственного участника, это вытекает из ст. 91 ГК РФ и ст. 39 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Генеральный директор (директор) - является единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью. Избирается генеральный директор (директор) общим собранием участников, в нашем случае решением единственного участника.
Генеральный директор (директор) может быть избран как из числа так и не из числа участников. Это установлено ст. 91 ГК РФ и ст. 40 Федерального закона «Об ООО». Директор без доверенности действует от имени общества, совершает сделки, издает приказы, осуществляет иные функции по руководству деятельностью общества, другими словами вступает в трудовые отношения с обществом.
Все работодатели в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11 ТК РФ). Возникновение трудовых отношений между работником и работодателем основано на заключении между сторонами трудового договора, об этом говорит нам ст. 16 ТК РФ. Трудовые отношения возникают в случаях избрания или назначения директора и в этом случае тоже требуется заключение трудового договора. Статьи 56, 59, 275 ТК РФ тоже устанавливают необходимость заключения трудового договора с руководителем организации.
Корень проблемы
Проблема в том, что еще в 2006 году Роструд издал письмо (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.), в котором чиновники утверждают, что по отношению к генеральному директору, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации, отсутствует работодатель, а подписание договора одним и тем же лицом от имени сотрудника и от имени работодателя не допускается.
Минздравсоцразвития РФ в 2009 году высказал свое мнение по этому поводу (письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Чиновники из двух ведомств единодушны и утверждают, что никакого трудового договора между руководителем и компанией, если единственным собственником этой компании руководитель и является, быть не должно.
Опираются чиновники на тот факт, что особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ.
Однако Согласно статье 273 ТК РФ, положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации. А возникновение трудовых отношений в этой странной (хоть и нередкой) ситуации чиновники связывают почему-то с решением единственного участника (учредителя).
Ссылаясь на то, что трудовой договор подписывается с обеих сторон одним и тем же лицом, выступающим и работником (директором) и работодателем, чиновники не учитывают того, что это не противоречит трудовому законодательству. Поскольку это ГК РФ (п. 3 ст. 182) устанавливает запрет совершения сделок представителем от имени представляемого в отношении себя лично, однако на трудовые отношения это не распространяется в соответствии со ст. 2 ГК РФ.
Кроме того работодателем является не участник (учредитель), а юридическое лицо, поскольку именно оно самостоятельно приобретает права и несет обязанности как работодатель. Такой подход поддерживают суды. Например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. N А13-7545/03-20, от 9 апреля 2009 г. № А21-6551/2008, от 5 декабря 2007 г. № Ф04-8301/2007(40653-А45-25) Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 г. N Ф09-2855/07-С1, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф04-8301/2007(40653-А45-25) от 25 июня 2009 г. № Ф04-3568/2009(8931-А70-48), от 6 мая 2009 г. № Ф04-2609/2009(5655-А45-25).
Таким образом, у организаций есть право выбора:
Принять разъяснения чиновников за аксиому и отказаться от заключения трудового договора с директором, если он же является единственным учредителем (участником);
Основываться при решении этого вопроса на действующем Трудовом законодательстве и заключить трудовой договор с директором, как с обычным работником.
Как быть с заработной платой: начислять или нет
Если принято решение о заключении трудового договора с директором, если он единственный учредитель (участник) заработную плату начислять следует, поскольку такая обязанность предусмотрена ст. 56,57 ТК РФ. Конечно, налоговые органы могут исключить из состава затрат расходы, начисленные директору, однако наличие трудового договора с директором-учредителем исправит ситуацию.
Поскольку, налогооблагаемая прибыль уменьшается на сумму вознаграждений в пользу работников, которые предусмотрены трудовыми договорами или коллективным договором (ст. 255 НК РФ).
Компании, применяющие упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы-расходы» так же имеют право включать в расходы выплаты работникам, с которыми заключены трудовые договоры (подп. 6 п. 1, п. 2 ст. 346.16 НК РФ). А вот вознаграждения, не предусмотренные трудовыми договорами, налогооблагаемую прибыль не уменьшают (п. 21 ст. 270 НК РФ).
В соответствии с положениями ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре можно закрепить порядок и показатели премирования директора.
Начислять ли страховые взносы
Страховые взносы следует начислять только в том случае, если с директором заключен трудовой договор, поскольку взносы на обязательное пенсионное (социальное, медицинское) страхование начисляются на вознаграждения, выплачиваемые в денежной и натуральной форме по любым трудовым договорам, договорам гражданско-правового характера, а так же по договорам о передаче авторских прав (ч. 1 статьи 7 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Причем взносы начисляются только до тех пор, пока сумма начислений в пользу директора не превысит 415 000 руб. нарастающим итогом с начала текущего года.
Законом установлено освобождение от начисления взносов на превышающие пороговое значение выплаты (ч. 4 статьи 8 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Пороговое значение 415 000 рублей установлено на 2010 год и будет ежегодно индексироваться.
Временная нетрудоспособность
Конечно, бюджет у ФСС не резиновый, и они склонны отказывать в возмещении организации затрат на выплату пособия по временной нетрудоспособности директору, если он же является единственным учредителем (участником). Поскольку ссылаются работники фонда на те же самые письма Роструда (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.) и Минздравсоцразвития РФ (от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199).
Однако, если трудовой договор заключен, директор фактически исполняет трудовые функции, ему начисляется заработная плата, которая является облагаемой базой для начисления страховых взносов на обязательное социальное страхование, организация обязана выплачивать пособие по временной нетрудоспособности (ст. 56, 57, 183 ТК РФ, ст. 2, ч. 2 ст. 5 Закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ). Арбитражная практика складывается в пользу организаций, которым ФСС писал отказ в возмещении выплаченных пособий. Показательны определения ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09, от 15 апреля 2009 г. № 4061/09, от 24 декабря 2008 г. № 16817/08, от 30 апреля 2008 г. № 3547/08, от 2 августа 2007 г. № 9154/07. Неясно, почему для того, чтобы исполнить обязанность по выплате пособия в пользу работника, работодателю непременно нужно пойти в суд.
Внешнее совместительство возможно?
Да, если директор и учредитель (участник) одно лицо, трудовые отношения подчиняются общим положениям ТК РФ, именно поэтому можно заключать трудовые договоры с неограниченным количеством работодателей (ч. 2 ст. 282 ТК РФ). В общем случае, руководителю организации дано право работать по совместительству в другой организации только при условии согласия основного работодателя. Этот порядок установлен ст. 276 ТК РФ. Однако правило это не работает тогда, когда директор одновременно является единственным учредителем (участником) (ч. 2 ст. 273 ТК РФ).
А в отпуск можно?
Директор, работающий по трудовому договору, даже при условии, что он единственный работник организации, имеет право на очередной оплачиваемый отпуск (ст. 114 ТК РФ). Более того, ст. 124 ТК установлен запрет на работу без отдыха два года подряд.
Статья 115 ТК РФ устанавливает право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Отпуск может быть предоставлен полностью, а может быть разделен на части, однако одна из них не должна быть меньше 14 дней.
Поскольку с директором заключен трудовой договор и ему выплачивается заработная плата, сумма отпускных выплат рассчитывается по общему правилу, установленному положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утв. постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922).
Оформляем документы
Распространен вопрос о том, кто должен произвести запись в трудовую книжку работника, в нашем случае этот вопрос вызывает еще большую сложность. В соответствии с правилами ведения и хранения трудовых книжек, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 22. Пункт 45 возлагает ответственность за работу с трудовой книжкой на работодателя Работодатель - юридическое лицо. А представляет интересы юридического лица - руководитель.
Прием на работу в соответствии со ст. 68 ТК РФ оформляется приказом. Запись в трудовую книжку работника о приеме на работу вносится в соответствии с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, а также Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69. Запись производится на основании приказа.
Приказ, в свою очередь, оформляется на основании решения единственного участника.
В решении нужно написать:
"Возлагаю обязанности генерального директора на себя", число и подпись.
В приказе запись будет выглядеть следующим образом:
Во исполнение решения участника № 1 приступаю к исполнению обязанностей генерального директора с такого-то числа", число и подпись.
В трудовой книжке:
Общество с ограниченной ответственностью «Крендель» (ООО «Крендель»)
Генеральный директор имеет страховой стаж и в его трудовую книжку вносится запись на основании приказа.
Итак, мы рассмотрели все вопросы, которые могут возникнуть в связи с осуществлением директором своих трудовых функций, при условии, что директор этот является единственным собственником своей компании. В результате анализа действующих норм Российского права, можно с уверенностью утверждать:
· С директором нужно заключить трудовой договор, даже если директор и единственный учредитель (участник) одно лицо;
· Заключение трудового договора дает налогоплательщику право учитывать суммы начисленных вознаграждений в составе расходов, учитываемых при налогообложении прибыли;
· Только при заключении трудового договора у директора возникает право на: получение оплаты за свой труд, отпуск, социальные пособия и пенсионный стаж.
А разъяснения чиновников об отсутствии необходимости заключения таких трудовых договоров явно ошибочны и не могут быть аргументом против налогоплательщика в суде.
04.06.2017
Как утверждают специалисты консалтинговой компании "Дикес Консалтинг" (см. подробнее на сайтк http://dikesco.ru/), на практике бывают ситуации, когда учредитель или один из собственников общества выполняет функции руководителя, не получая за это вознаграждение. Такая деятельность является вполне правомерной, поскольку по ст. 65 Гражданского кодекса управление предприятием может осуществляться непосредственно владельцем или уполномоченным им лицом, в т.ч. наемным руководителем, с которым заключается трудовой договор (контракт).Однако возникает закономерный вопрос относительно правовой природы правоотношений, когда учредитель (участник) предприятия, выполняет функции его руководителя, и должен ли он получать вознаграждение за осуществляемую им деятельность в виде заработной платы.
Устоявшейся судебной практики, которая предоставляла бы разъяснения этого вопроса непосредственно, нет. Однако существует немало решений судов, которые тем или иным образом касаются деятельности руководителей предприятий с получением вознаграждения или без таковой.
Правомерность осуществления учредителем функций руководителя без заключения трудового договора и выплаты заработной платы
Правовая позиция относительно правомерности выполнения учредителем предприятия функций директора этого же предприятия без заключения трудового договора и, соответственно, получения заработной платы изложена в постановлении Сумского окружного административного суда от 26.03.2012 по делу №2a-1870/1072/12.
По материалам дела, уставом предприятия было предусмотрено, что его учредитель выполняет обязанности директора и при этом получает вознаграждение в виде дивидендов, а заработная плата ему не выплачивается. Контролирующий орган по результатам налоговой проверки вынес налоговое уведомление-решение, которым определил обязательства по налогу на доходы физических лиц. По мнению налоговой, при осуществлении руководства предприятием основатель фактически находился в трудовых отношениях, следовательно, должен был получать заработную плату и уплачивать НДФЛ. Неполученная заработная плата рассчитывалась, исходя из размера минимальной.
Не согласившись с выводами контролирующего органа, налогоплательщик обратился в суд с требованием об отмене налогового уведомления-решения. Суд поддержал истца, указав, что выводы налоговой безосновательны, поскольку управление предприятием учредителем предусмотрено в уставе предприятия, и указал, что «учитывая такие положения устава предприятия, суд считает несостоятельным вывод ответчика о том, что учредитель предприятия, который исполнял обязанности директора, работал на основании трудового договора и должен был получать заработную плату как наемный работник».
Для обоснования позиции о правомерности выполнения учредителем предприятия функций директора без трудового договора можно также использовать выводы Конституционного суда, изложенные в решении от 12.01.2010 по делу по конституционному обращению общества с ограниченной ответственностью «Международный финансово-правовой консалтинг» об официальном толковании ст. 99 Гражданского кодекса.
В этом деле Конституционный суд решал вопрос относительно того, должна ли процедура отстранения от должности директора предприятия, с которым не заключен трудовой договор, соответствовать требованиям трудового законодательства. Суд отметил, что устранение главы исполнительного органа общества (руководителя) по гражданскому законодательству и отстранение работника от работы по трудовому законодательству имеют отличную правовую природу и различные юридические последствия. Из этого можно сделать логический вывод, что КС также выделяет возможность осуществления руководителем, что является участником или учредителем предприятия, управления субъектом хозяйствования без заключения трудового договора и получения заработной платы.
Из всего приведенного следует, что собственник (учредитель, участник) предприятия может управлять собственным бизнесом без оформления трудовых отношений и получения заработной платы. Он вправе решать вопросы деятельности предприятия в соответствии с положениями учредительных документов юридического лица, а отношения, которые возникают при выполнении учредителем функций директора, являются корпоративными.
Неправомерность осуществления учредителем функций руководителя без заключения трудового договора и выплаты заработной платы
В то же время Высший административный суд в своих предыдущих решениях высказывал позицию, прямо противоположную приведенной выше. Так, в постановлении ВАС от 04.06.2008 по делу №К-32016/06 видим формулировку «...в случае, если учредитель предприятия является одновременно его директором, а затем наемным работником...».
По материалам этого дела предприятие обратилось с иском к управлению Пенсионного фонда о признании недействительным требования ведомства относительно уплаты долга в виде доначисленных страховых взносов на общеобязательное государственное пенсионное страхование. Требование базировалась на том, что учредитель предприятия фактически выполнял функции руководителя, а оплата его труда не производилась. Поэтому ПФ доначислил денежные обязательства по уплате сбора от суммы минимальной заработной платы.
ВАС согласился с выводами судов предыдущих инстанций и сделал вывод, что когда основатель предприятия является одновременно его директором, он является наемным работником и должен получать вознаграждение за свой труд, с которой необходимо уплачивать все положенные налоги и сборы. К сожалению, в этом решении ВАС никаким образом не обосновывает такой короткий, но категоричный вывод.
Аналогичная позиция была высказана ВАС в постановлении от 13.09.2006 по делу №К-6605/06. Не дублируя описание фабулы дела, стоит указать, что здесь кассационный суд также беспрекословно провозглашает, что в случае выполнения основателем фирмы функций директора его следует считать наемным работником и осуществлять оплату труда по трудовому законодательству.
Эти решения достойны внимания, однако, безусловно, не имеют на сегодня регуляторного значения.
В целом можно сделать вывод, что отношения, возникающие при выполнении учредителем функций директора без заключения трудового договора, являются корпоративными, а следовательно, в таком случае отсутствует обязанность выплачивать заработную плату и уплачивать с нее налог на доходы физических лиц, военный сбор или ЕСВ.
Количество показов: 1842