1. Автору принадлежит право на обнародование своего произведения, то есть право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом.
При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения.
3. Произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и тому подобном).
Комментарий к Ст. 1268 ГК РФ
1. Французский юрист А. Дебуа отмечал, что право на обнародование является «первым из атрибутов» личного неимущественного права, даже если оно и рассматривается после остальных и служит им «фундаментом» .
Право на обнародование произведения как личное неимущественное право было предусмотрено как ГК РСФСР 1964 г., так и Законом об авторском праве и смежных правах, причем ГК РСФСР 1964 г. не разграничивал понятия «обнародование» и «опубликование». Опубликование представляет собой один из способов обнародования. Произведение может быть опубликовано неоднократно, а реализовать право на обнародование можно один раз, за исключением отзыва произведения, после которого произведение может быть обнародовано вновь.
Право на обнародование включает в себя два элемента:
2) совершение действий, которые впервые делают произведение доступным для всеобщего сведения.
Произведение считается обнародованным после совершения названных действий в совокупности. Для автора осуществление права на обнародование может выражаться в передаче материального носителя произведения работодателю, даче согласия на использование произведения одним из способов, в том числе путем заключения соответствующего договора. В то же время этих действий недостаточно для того, чтобы считать произведение обнародованным. В том случае, если работодатель сохранит произведение в тайне, пользователь не совершит действий по воспроизведению, распространению, показу произведения и т.д., произведение не будет обнародованным и в дальнейшем, например, по истечении срока действия исключительного права на произведение, может возникнуть право публикатора в соответствии с § 6 гл. 71 ГК РФ.
Обнародование является также юридическим фактом, имеющим важное значение для определения начала течения срока действия авторского права в случае, если произведение было обнародовано анонимно или под псевдонимом, а также для реализации права на отзыв, осуществления управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения, определения охраноспособности произведения в зависимости от места обнародования, если автор не является гражданином РФ, возможности свободного воспроизведения произведения в личных целях, в информационных, научных, учебных или культурных целях и т.д.
В то же время необходимо учитывать, что авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной или устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (п. 3 ст. 1259 ГК).
2. В случае смерти автора право на обнародование произведения может быть реализовано наследниками в течение 70 лет после смерти автора (об исключениях из общего правила о продолжительности срока действия исключительного права см. комментарий к ст. 1281 ГК). Исключительное право на произведение, обнародованное после смерти автора, действует в течение 70 лет после обнародования произведения, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования, при условии, что произведение было обнародовано в течение 70 лет после смерти автора (п. 3 ст. 1281 ГК).
В случае обнародования произведения по истечении срока действия исключительного права у его публикатора возникают смежные права, охраняемые в течение 25 лет (см. комментарии к ст. 1337, 1340 ГК).
При нарушении наследниками или иными лицами воли автора в отношении обнародования произведений законодательством не установлена специальная ответственность. Целесообразно было бы предусмотреть для наследников и публикаторов прекращение правовой защиты исключительных прав на такие произведения как результат действий, подпадающих под п. 3 ст. 10 ГК РФ о злоупотреблении правами.
В соответствии со статьей 977 Гражданского кодекса Республики Казахстан, автору произведения принадлежат такие личные неимущественные права, как право авторства, право на авторское имя, право на неприкосновенность произведения, а также право на обнародование.
Право на обнародование является одним из самых непростых личных неимущественных прав автора. Именно оно предоставляет автору право на открытие доступа к произведению неопределенному кругу лиц, определив время и способ доведения произведения до сведения других субъектов.
Согласно подпункту 32) Закона Республики Казахстан «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве), под обнародованием произведения понимается осуществление с согласия автора действия, которое впервые делает произведение доступным публике посредством его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, доведения до всеобщего сведения и иными способами.
Как видно, в определении права на обнародование произведения в Законе об авторском праве упоминается опубликование, публичный показ, публичное исполнение, доведение до всеобщего сведения. Рассмотрим каждое из этих авторских правомочий, закрепленных в Законе об авторском праве.
Под опубликованием понимается предложение публике с согласия автора либо иного правообладателя на объекты авторского или смежных прав экземпляров произведения, записи исполнения или фонограммы в количестве, удовлетворяющем разумные потребности публики (пп. 14) ст. 2).
Публичное исполнение — это исполнение произведения посредством декламации, игры, танца или каким-либо иным образом, в том числе с помощью технических средств, в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не являющиеся членами семьи (подпункт 16) статьи 2).
Публичный показ — показ оригинала или экземпляра произведения непосредственно или в виде слайда, кино, телекадра на экране с помощью любого другого технического средства или любым иным способом (в отношении аудиовизуального произведения — показ отдельных кадров вне их последовательности) в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не являющиеся членами семьи (подпункт 17) статьи 2).
И, наконец, доведение до всеобщего сведения определяется как сообщение объектов авторского права и (или) смежных прав по проводам или средствами беспроволочной связи, при котором публика может осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по ее собственному выбору (в интерактивном режиме) (подпункт 13 статьи 2)
К иным способам обнародования произведения относится передача в эфир — сообщение произведений, исполнений, постановок, фонограмм, передач организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения). При передаче произведений, исполнений, постановок, фонограмм, передач организаций эфирного или кабельного вещания в эфир через спутник под передачей в эфир понимаются прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведения, исполнения, постановки, фонограммы, передачи организаций эфирного или кабельного вещания могут быть доведены до всеобщего сведения независимо от фактического приема их публикой. Передача кодированных сигналов является передачей в эфир, если средства декодирования предоставляются публике организацией эфирного вещания или с ее согласия (подпункт 44 статьи 2). Анализ легального определения права на обнародование позволяет прийти к следующим выводам.
Во-первых, для признания определенного действия автора обнародованием необходимо обеспечить доступ публике всего произведения, а не его отдельных частей, фрагментов и т.д. Например, реклама фильма путем показа отдельных его фрагментов еще не означает, что фильм обнародован. Точно так же не является обнародованием диссертации опубликование ее автореферата и т.д.
Во-вторых, для признания факта обнародования необходимо, чтобы произведение было доведено до всеобщего сведения, то есть оно должно стать доступным публике или, другими словами, общедоступным. Доведение произведения до сведения ограниченному кругу лиц в лице родственников, рецензентов и т.д. означает, что произведение еще не обнародовано. Суть доведения до всеобщего сведения в том, чтобы именно неопределенный круг лиц имел возможность ознакомиться с произведением, получить к нему доступ, независимо от того, проявил ли кто-либо реальный интерес к данному произведению или не проявил. Может даже случиться и так, что никто не прочитал данное произведение (или не посмотрел фильм и т.п.), однако суть — иметь одну только возможность с произведением ознакомиться любому желающему, а не только ограниченному кругу лиц.
В-третьих, совершенно не имеет значения способ доведения произведения до сведения публики. То есть обнародовать произведение можно любым способом, в том числе и ранее не известным. Так, например, еще в недавнем прошлом спорным был вопрос обнародования произведения в сети Интернет в части распространения на него сферы действия законодательства об авторском праве. В настоящее же время не осталось никаких сомнений в том, что с помощью сети Интернет также можно обнародовать произведение и, тем самым, довести его до сведения общества.
В-четвертых, необходимым условием обнародования произведения является согласие автора. Это означает, что если произведение стало известным широкому кругу лиц, но без согласия автора, то признать произведение обнародованным ни в коем случае нельзя. При этом считаем, что согласие автора на обнародование произведения может быть дано путем составления им завещания, где его воля на обнародование произведения выражена явным образом, то есть путем прямого указания на это завещателем-автором.
Территория обнародования произведения посредством его опубликования также является немаловажной с точки зрения тех правовых последствий, которые могут иметь существенное значение для самого автора. Так, пункт 2 статьи 5 Закона об авторском праве устанавливает правило, что произведение считается опубликованным в Республике Казахстан, если в течение тридцати дней после даты первого опубликования за пределами Республики Казахстан оно было опубликовано на территории Республики Казахстан.
Необходимо также отметить, что право на обнародование включает в себя право на придание произведению объективной формы, определение его окончательного вида, в котором оно будет обнародовано, а также право определения способа, которым впервые будет открыт доступ к нему публике. Следовательно, право на обнародование оказывается тесно связанным с другими правомочиями автора. Охрана определенной автором формы произведения обеспечивается, прежде всего, в рамках права на защиту репутации автора. А при открытии доступа к произведению реализуются не только право на обнародование, но и право на использование произведения.
В этой связи проблемным является вопрос разграничения различных авторских прав. Так, М.В. Гордон полагал, что и после опубликования произведения право на опубликование частично сохраняется у автора в виде права запрещать дальнейшее использование произведения без внесения определенных изменений . Представляется, что логичнее было бы включать право требовать подобных изменений в право на защиту репутации автора в части, касающейся, например, исправления ошибок. В то же время, если дальнейшее использование произведения невозможно для автора в связи с изменением его взглядов, появлением новых научных данных и т.п. (в этих случаях произведение может уже не отражать личность автора адекватно) – здесь есть место праву на отзыв произведения. Теоретически не исключено, что в дальнейшем автор может вновь вернуться к предыдущему варианту своего произведения и признать его пригодность для доведения до сведения общества, тогда можно говорить о своеобразном «повторном опубликовании» .
Признание произведения обнародованным влечет определенные правовые последствия.
Так, обнародование произведения имеет значение с точки зрения определения охраноспособности объекта. Как известно, статья 5 Закона об авторском праве устанавливает, что авторское право распространяется:
1) на произведения, обнародованные на территории Республики Казахстан либо необнародован-ные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Республики Казахстан, независимо от гражданства авторов и их правопреемников.
В этом случае, если произведение не находится в какой-либо объективной форме на территории Республики Казахстан, ему будет предоставлена охрана только при условии его обнародования на территории Республики Казахстан.
2) на произведения, обнародованные за пределами Республики Казахстан либо необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами Республики Казахстан, и признается за авторами — гражданами Республики Казахстан и их правопреемниками;
В данном случае обнародование, на первый взгляд, не имеет большого значения, так как с учетом первого подпункта произведения казахстанских граждан будут охраняться независимо от их обнародования. Однако здесь значение обнародования проявляется в другом отношении. Гражданство лица может меняться в процессе жизни. В отношении же установления охраноспособности произведения имеет значение гражданство автора на момент обнародования. Соответственно, выбор момента обнародования будет влиять и на статус произведения.
3) на произведения, обнародованные за пределами Республики Казахстан либо необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами Республики Казахстан, и признается за авторами (их правопреемниками) — иностранцами, лицами без гражданства в соответствии с международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.
Здесь применимость соответствующего международного договора может зависеть от момента обнародования произведения. В частности, произведения граждан стран, присоединившихся к Всемирной конвенции об авторском праве, будут охраняться, если их обнародование произошло после 26 мая 1973 года, а в отношении граждан стран-членов Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений – после 12 марта 1995 года.
Влияние обнародования произведения на возможность его использования без согласия автора. Так, статьи 18, 19, 20, 22 Закона об авторском праве, говоря о различных случаях использования произведения, не требующих согласия автора, указывают, что произведение должно быть правомерно обнародовано. Но также есть случаи подобного использования произведения, при котором обнародование не является обязательным условием. Так, например, статьей 23 Закона об авторском праве установлено, что допускается без согласия автора
или иного правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения воспроизведение произведений для судебного и административного производства в объеме, определенном такой целью. В данном случае произведение может быть как обнародованным, так и необнародованным. При этом в результате такого использования произведение обнародованным не становится.
Следует обратить внимание, что в некоторых статьях Закона об авторском праве упоминается «обнародование», в других же – «опубликование». И поскольку понятие «опубликование» является более узким, чем «обнародование», может возникнуть ситуация, когда произведение будет обнародовано, но не опубликовано. Так, к примеру, статья 20 Закона об авторском праве гласит, что «допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования репродуцирование в единичном экземпляре без извлечения прибыли:
1) правомерно опубликованного произведения библиотеками и архивами для восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров, предоставления экземпляров произведения другим библиотекам, утратившим по каким-либо причинам произведение из своих фондов;
2) отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстрации) библиотеками и архивами по запросам физических лиц в учебных и исследовательских целях;
3) отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) организациями образования для аудиторных занятий.».
Под репродуцированием (репрографическим воспроизведением) понимается факсимильное воспроизведение в любом размере и форме одного или более экземпляров оригиналов или копий письменных и других графических произведений посредством фотокопирования или с помощью других технических средств, иных, чем издание. Репрографическое воспроизведение не включает в себя хранение или воспроизведение указанных копий в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой форме (подпункт 18) статьи 2 Закона об авторском праве). Все это означает, что если произведение было обнародовано на интернет-сайте, то, ссылаясь на положение статьи 20 Закона об авторском праве, его нельзя распечатать и использовать для аудиторных занятий в школах, институтах, университетах и т.д. И в том случае, если произведение размещено на интернет-сайте средства массовой информации, то до тех пор, пока оно не будет напечатано в газете или журнале, оно не будет подпадать под указанное ограничение авторских прав.
Таким образом, зависимость большинства ограничений авторских прав от обнародования (опубликования) произведения часто не учитывается на практике. Многие считают, что цитировать можно любое произведение, в действительности же это не так.
Влияние обнародования произведения на возможность исчерпания авторских прав. В соответствии с пунктом 3 статьи 16 Закона об авторском праве, «если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты вознаграждения». Другими словами, владельцы экземпляров произведений могут распространять их, не спрашивая согласия автора. Немаловажным здесь является то, что данная норма указывает на опубликование произведения как на обязательное условие исчерпания права. Соответственно, если произведение введено в гражданский оборот с согласия автора, но формального опубликования произведения не произошло, то правило об исчерпании права применяться не должно. Конечно же, такое дополнительное ограничение правила об исчерпании права является лишним, ведь если автор сам вводит произведение в коммерческий оборот, он не должен препятствовать дальнейшей перепродаже экземпляров. Однако лишняя перестраховка, с одной стороны, тоже не помешает.
Влияние обнародования произведения на срок его охраны. Как известно, в ряде случаев начальный момент отсчета срока охраны определяется именно по моменту обнародования произведения.
Согласно действующему законодательству, авторское право может возникать только у физических лиц. Юридические лица могут обладать только исключительными (имущественными) авторскими правами. Соответственно, даже в случае перехода авторских прав к работодателю, срок охраны авторских прав все равно будет зависеть от продолжительности жизни физического лица – автора.
Сроку действия авторского права посвящена статья 28 Закона об авторском праве. Так, согласно данной статье, авторское право действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет после его смерти. При этом личные неимущественные права автора (право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора) охраняются бессрочно.
Авторское право на произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, действует в течение семидесяти лет после даты его правомерного обнародования (пункт 4 статьи 28).
Авторское право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни и семидесяти лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов (пункт 5 статьи 28).
Авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет в течение тридцати лет после смерти автора, действует в течение семидесяти лет после его выпуска в свет, считая с первого января года, следующего за выпуском произведения в свет (пункт 6 статьи 28).Получается так, что начало исчисления срока действия авторского права установлено в данном случае моментом обнародования произведения. Для сравнения, в России пунктом 5 статьи 27 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» установлено, что «авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет после смерти автора, действует в течение 70 лет после его выпуска».
Далеко небезразличным является момент обнародования произведения для тех лиц, для которых оно создается, в частности, работодателя или заказчика. Вопрос обнародования служебных произведений является достаточно проблематичным.
Как известно, личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы, следовательно, то, что автор произведения написал его в период выполнения служебных обязанностей по заданию работодателя, не лишает его права обнародовать произведение. И, несмотря на то, что произведение создается на деньги работодателя, с использованием его информационных ресурсов и для последующего использования произведения, автора нельзя лишать права самостоятельно определить пригодность произведения для доведения до всеобщего сведения. Даже если создание произведения было связано с существенными материальными затратами для работодателя, автор всегда может запретить последующее использование произведения, если, например, считает его не совсем удачным. Это позволяет признать право на обнародование произведения весьма мощным оружием в руках автора.
И хотя, в целом, работодатель защищен несколько лучше работника, недобросовестный сотруд- открытия доступа неопределенному кругу лиц ник может доставить ему немало неприятностей, к служебному произведению, за исключением про-активно используя свое право на обнародование грамм ЭВМ и баз данных, созданных в порядке произведения. Снизить риск и предотвратить нега- выполнения служебных обязанностей или служеб-тивные последствия можно, определив в договоре ного задания работодателя, принадлежит автору с автором или в правилах внутреннего распорядка, служебного произведения». Данное предложение должностных инструкциях и т.п. (а лучше одновре- обосновано тем, что необходимо защитить инте-менно и в договоре, и во внутренних документах) ресы работодателя на тот случай, если автор про-порядок сдачи созданной работы с тем, чтобы факт изведения обнародует его самостоятельно, что по-сдачи прямо признавался работником согласием влечет негативные последствия для работодателя на обнародование произведения. Представляется, ввиду того, что затратив определенное количество что в этом случае будет достигнут справедливый времени и средств на результат деятельности ав-баланс интересов. тора, он не получит те выгоды, на которые вправе В настоящее время в Мажилисе Парламента был рассчитывать, поручая работнику создать тот Республики Казахстан находится проект Закона или иной интеллектуальный результат. Республики Казахстан «О внесении изменений и Однако в данном вопросе есть обратная сторо-дополнений в некоторые законодательные акты на медали. Работник, создавший, например, про-Республики Казахстан по вопросам совершенство- грамму ЭВМ, может быть заинтересован в обнаро-вания механизмов развития и защиты интеллекту- довании произведения, а работодатель не спешит альной собственности», в котором предлагалось это сделать. Считаем, что ограничение прав автора внести поправку в статью 14 Закона об авторском на обнародование ни в коем случае недопустимо праве, суть которой сводится к тому, что «право ни при каких обстоятельствах.
Согласно российскому законодательству, правообладатель также может обнародовать произведения, не обнародованные при жизни автора, если обнародование не противоречит воле автора, выраженной им в письменной форме (п.
3 ст. 1268 ГК РФ). Несмотря на это, в юридической литературе имеют место дискуссии относительно правомочия наследников по обнародованию произведения под его подлинным именем уже после того, как автор-наследодатель умер, если при жизни данный автор пользовался псевдонимом, и наоборот. В частности, А.О. Мелузова отмечает, что наследники автора вправе, если, разумеется, завещанием не предусмотрено иное, использовать или разрешать использовать произведения с указанием подлинного имени автора или псевдонима, которым автор пользовался при жизни. «При невыполнении данного условия наследник может быть признан нарушителем охраняемого права на имя, и судом ему может быть отказано в защите авторских и имущественных прав, приобретенных в порядке наследования. Однако право на имя не должно признаваться нарушенным, если наследники продолжают анонимно использовать произведение, которое было обнародовано без указания имени автора при его жизни» .
Право на обнародование является достаточно сложным по своей правовой природе. «Оно, - разъясняет Р.И. Ситдикова, - означает право автора осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения, т.е. действие по обнародованию может совершить или разрешить только автор и его нельзя к этому
принудить» . Нельзя не упомянуть и следующие дискуссионные моменты. Так, одни исследователи право на обнародование, а также право на отзыв рассматривают в качестве личных неимущественных прав , а другие - относят эти права к категории «иные права» . В последнем случае, как представляется, основанием выступает то, что п. 2 ст. 1255 ГК РФ не называет права, перечисляемые после исключительного права, личными неимущественными. Однако их перечень, включающий право на обнародование, начинается с явного личного неимущественного права - права авторства. Полагаем, что в связи с неразрывной связью с личностью автора, а также его неимущественным характером, указанные права должны рассматриваться именно как личные неимущественные, а не как иные.
Позицию Э.П. Гаврилова о том, что обнародование является неразрывно связанным с использованием исключительного права на произведение и, следовательно, может наследоваться, разделяет А.П. Сергеев, который считает, что в связи с тем, что законодательство не содержит ясно сформулированного запрета на переход права на обнародование, наследнику предоставляется возможность после смерти автора обнародовать произведение автора, но только тогда, когда оно не было обнародовано, а само обнародование не противоречит воле умершего автора. Данные обстоятельства позволяют прийти к выводу о том, что рассматриваемое право может передаваться по наследству вместе с комплексом имущественных прав.
С точки зрения Е.И. Моргуновой, к наследникам переходит и право на обнародование и право на отзыв . Наследниками право на обнародование произведения может быть осуществлено в течение 70 лет после смерти его автора. Как определяет п. 3 ст. 1281 ГК РФ, исключительное право на произведение, обнародованное после смерти автора, действует в течение 70 лет после обнародования
произведения, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования, при условии, что произведение было обнародовано в течение 70 лет после смерти автора.
Однако существует и иная точка зрения. Например, Р.В. Авдонин полагает, что при определении понятия «обнародование произведения» законодатель указал, что это является действием, которое осуществляется с согласия автора. Это означает признание невозможности перехода данного права к другому лицу, даже в том случае, если таковым является близкий родственник умершего. «У наследников, согласно действующему законодательству, не возникает никаких прав в отношении обнародования произведения: ни самого права на обнародование, ни прав на его осуществление и защиту» . Другой исследователь занимает менее категоричную позицию. В частности, по мнению А.М. Эрделевского, следует говорить о тесной связи права на обнародование и принятия решения о самой возможности обнародования произведения. Переход права на обнародование произведения к наследникам может произойти на том основании, что в свое время автором-наследодателем было принято решение обнародовать произведения. Право на обнародование не входит в число нематериальных благ в смысле, подразумеваемым в ст. 150 ГК РФ, но в отношении него существует возможность перехода по наследству. Несмотря на это, свобода принятия решения о возможности обнародования произведения, хотя и является нематериальным благом, по наследству не переходит . Тем не менее, судебная практика также подтвердила переход права на обнародование произведения, не обнародованного при жизни автора, по наследству. Об этом говорится в приводимом выше Постановлении № 9.
Мы полагаем, что в обязательном порядке необходимо учитывать прижизненные волеизъявления авторов, не желавших публиковать свои произведения, если при этом имеются четкие свидетельства их воли. Как правильно отмечается
в литературе, следует указать личные неимущественные права наследников относительно защиты и осуществления личных прав и неимущественных прав наследодателя с той целью, чтобы отойти от сложившейся еще в период существования СССР практики передачи всех вопросов на усмотрение наследников. В рамках данной практики игнорировалось волеизъявление автора, указанное в завещании . Ведь право автора на обнародование произведения, прямо затрагивающее его имущественные интересы, как отмечает А.П. Сергеев, позволяет обеспечить возможность решения вопроса о том, что произведение, в сущности, готово предстать на суд публики .
Переход права на обнародование по наследству происходит за исключением случаев, когда автором при его жизни специально было запрещено обнародовать произведение, создателем которого он является. В и. 3 ст. 1268 ГК РФ законодателем данное право было сформулировано следующим образом: «Произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и тому подобном)».
В юридической литературе давно идут дискуссии в отношении права наследника на обнародование тех произведений, которые сам автор при жизни отказался обнародовать и в своем завещании сформулировал запрет на такое обнародование . Авторами одного из комментариев Гражданского Кодекса Российской Федерации было отмечено, что в законодательстве не установлена специальная ответственность в случае нарушения наследниками или иными лицами воли автора касательно обнародования произведений. Отсюда делается вывод о
целесообразности введения правил о прекращении правовой защиты исключительных прав на такие произведения в отношении наследников и публикаторов, чьи действия подпадают под и. 3 ст. 10 ГК РФ о злоупотреблении правами . Думается, следует подержать такую инициативу.
Обобщая вышеизложенное, необходимо отметить, что если автор о своем нежелании обнародовать то или иное произведение высказывался в письмах, дневниках или на страницах рукописей, это также должно учитываться как основание для запрета на обнародование. Представляется спорной позиция, согласно которой решение об обнародовании может быть отменено. Об этом говорит Э.П. Гаврилов. Согласно его позиции, предусмотренное в завещании ограничение права на посмертное обнародование произведения все же может быть отменено по решению суда. В этом случае был бы установлен баланс между, с одной стороны, публичными интересам общества, а с другой - частными интересами лиц, настаивающих на обнародовании произведения .
Как справедливо отмечают в этой связи А.М. Голощапов и К.Ю. Рождественская, наследники, стремящиеся к получению коммерческой выгоды, спекулируют общественным интересом для того, чтобы побудить суд отменить те положения завещания, которые содержат запрет на обнародование произведения . По мнению данных исследователей, в случае, если суд примет решение об отмене положений завещания автора, запрещающих обнародовать произведения в интересах общества, то это произведение должно перейти в общественное достояние. Это необходимо для того, чтобы предотвратить злоупотребления со стороны наследников. Однако мы считаем, что ни при каких обстоятельствах суд не правомочен отменить последнюю волю автора, так как последний не может ее защитить.
Еще одним дискуссионным с точки зрения наследуемых авторских прав является уже упомянутое право на отзыв. Это право возникает после того, как
автором было обнародовано произведение, но в дальнейшем он его отозвал, изъяв все экземпляры произведения. Однако такое произведение будет считаться обнародованным. При этом уместно задаться вопросом о том, могут ли наследники вновь опубликовать такие произведения? Ряд ученых считает, что данное право, неразрывным образом соотносящееся с правом на обнародование, вполне может реализовываться наследниками в случае перехода к ним права на обнародование .
В доктрине также заявляется позиция о том, что наследники не могут осуществлять право на отзыв, если автор произведения еще при своей жизни реализовал принадлежащее ему право на обнародование. Отзыв произведения, как это следует из ст. 1269 ГК РФ, может осуществлять только автор, если таковое уже было обнародовано. Часть четвертая Гражданского Кодекса не упоминает об иных лицах, которым подобное право может быть предоставлено. «Правомочие по отзыву произведения в законе прямо закреплено только за автором, а, следовательно, только ему и «разрешено» .
Профессор Э.П. Гаврилов в свою очередь полагает, что, если право на обнародование все же переходит к наследникам в полном объеме, то право на отзыв прекращается со смертью автора. Аналогичной позиции придерживается О. Ру- закова, высказывающаяся следующим образом: «Едва ли к наследникам может переходить право на отзыв произведения, которое входит в состав права на обнародование, хотя прямого запрета в законодательстве нет... Если автором при жизни реализовано право на обнародование, то наследники не управомочены реализовать право на отзыв» .
В юридической литературе право на отзыв и право на обнародование рассматриваются как части одного и того же правомочия . А.М. Голощапов и К.Ю.
Рождественская признают, что, несмотря на то, что Гражданский Кодекс не включил напрямую право на отзыв в перечень личных неимущественных прав, не входящих на основании ст. 1112 в состав наследства, юридическая сущность права на отзыв состоит в том, что именно автор, будучи лицом, создавшим произведение и вложившим в него свой творческий труд, вправе единолично и самостоятельно решать вопрос о введении своего произведения в оборот. По их мнению, «право на отзыв может возникать только у тех лиц, которые в соответствии с Гражданским Кодексом были назначены в качестве исполнителей завещания, и автор в завещании поручил им от своего имени осуществить право на отзыв, тем самым прямо выразив свою волю»
Если идти далее, то действующее законодательство разрешает обладателю исключительного права на произведение вносить после смерти автора в соответствующее произведение изменения, сокращения или дополнения, но при соблюдении условия, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, ранее выраженной в письменной форме (абз. второй и. 1 ст. 1266 ГК РФ).
Однако должно соблюдаться следующее важное условие: указанные действия ни в коей мере не должны искажать замысел автора и не нарушать целостность восприятия произведения. Поэтому прав О.Е. Блинков, который полагает, что наиболее приемлемой формой запрета на внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений, а также формой определения объема и признаков подобных действий выступает как раз завещание. Будучи юридическим фактом, «завещание порождает правоотношение с обязанностями на стороне преемника исключительного права на произведение» . Указанные действия не должны противоречить воле автора, которая была выражена в письменной форме (абз. второй п. 1 ст. 1266 ГК РФ). Таким образом, можно говорить о возникновении у наследников права на внесение изменений.
Э.П. Гаврилов пишет, что переходящее по наследству право на неприкосновенность, как и право на обнародование, теснейшим образом связано с использованием произведения, которое, как известно, является имущественным правомочием 1 . В договорных отношениях, касающихся использования произведения, определяются вопросы, относящиеся к неприкосновенности произведения. Указанный автор исходит из абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ, в котором предусматривается, что после смерти автора лицо, обладающее исключительным правом на произведение, вправе вносить в него определенные изменения. По его мнению, правомочия наследника явно свидетельствуют в пользу перехода права на неприкосновенность по наследству, хотя и не полностью, а лишь частично. Думается, с Э.П. Гавриловым необходимо согласиться. В самом деле, при использовании произведения иногда возникает необходимость внести некоторые правки и изменения, не теряя при этом целостности авторского замысла. Представляется необходимым специальное указание в издании на то, что данные правки внесены не автором, а тем лицом, которому принадлежит исключительное право на произведение.
В этой связи возникает очень интересный вопрос. К лицам, которые обладают исключительным правом на произведение, можно причислить - наследников автора, его правопреемников, работодателей, а также других лиц, у которых право на данное произведение возникло на основе закона. Исходя из положения абз. 2 п. 1 ст. 1266, данные лица могут дать согласие разрешить другим лицам, правомочным использовать произведение после смерти автора, вносить изменения. При буквальном толковании данной нормы, первая категория указанных лиц не вправе вносить изменения в произведение после смерти автора. По мне-
нию исследователей, это приводит к обесцениванию нормы, предусматривающей возможность осуществления позитивной функции, свойственной праву на неприкосновенность произведения после смерти автора .
У правообладателя, как пишет В.И. Еременко, должно быть право вносить изменения в произведение, а также право на действия по его сокращению или дополнению. Также он должен быть наделен правом выдавать другим лицам разрешение на совершение подобного рода действий . Думается, аналогичной точки зрения В.И. Еременко придерживается и по наследникам. Однако, несмотря на все сказанное, отметим мнение Ю.Н. Стражевич и Г.Е. Слепко о том, что указанные нормы, разрешающие вносить изменения в произведения, непосредственно не относятся к правилам наследования авторских прав, поскольку правооблада- ние исключительным правом на произведение могут возникнуть в силу других обстоятельств, а не только в результате наследования . С подобным мнением можно согласиться, но при условии уточнения: данные нормы частично относятся к правилам наследования.
Судебная практика пошла по пути признания передачи по наследству права на внесение изменений. Как уже указывалось, при переходе исключительного права в порядке наследования у обладателей исключительного права может возникать право разрешать внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений (абзац второй пункта 1 статьи 1266 ГК РФ). Не стоит забывать при этом, что согласно ст. 1266 ГК РФ действиями по внесению в произведение изменений, сокращений или дополнений не должен искажаться замысел автора и нарушаться целостность восприятия произведения.
По мнению А.М. Голощапова и К.Ю. Рождественской, право на внесение изменений вполне может принадлежать лицу, которое обладает исключитель
ным правом на произведение и которое, одновременно, вправе разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения, а также это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме .
Благодаря праву на неприкосновенность сохраняется целостность произведения. В этом как раз и следует усматривать его личный неимущественный характер. Данное право отлично от права на переработку произведения. Понятие переработка предполагает внесение таких изменений, которые приводят к созданию нового произведения, но при одновременном сохранении произведения первоначального. Отмеченные действия вполне подпадают под содержание понятия «переработка» и включаются в содержание исключительного права (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК).
Если проводить сравнение между правом на неприкосновенность произведения и правом на переработку, то первое имеет личный неимущественный характер; оно является неотчуждаемым и непередаваемым по наследству. Следует говорить о сопряженности права на неприкосновенность произведения именно с такими изменениями, вносимыми в произведение, которые не предполагают создание нового произведения на основе уже имеющегося произведения. Абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ предусматривает внесение соответствующих изменений, допускаемых с согласия автора или иного лица, которое должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным . Как полагают авторы комментария под
редакцией П.В. Крашенинникова, несмотря на то, что право на неприкосновенность не переходит по наследству, наследники вправе осуществлять защиту данных прав автора .
Подводя итоги данного подраздела параграфа, необходимо заметить, что ставшее уже классическим деление наследуемых прав, с одной стороны, на имущественные, которые переходят в порядке наследования, а с другой - на неимущественные, не подлежащие такому переходу, с течением времени перестало соответствовать не только фактическому положению дел, но и отдельным нормам, принципам и положениям ГК РФ. Например, если автором это прямо не было указано, наследник имеет право на разрешение обнародования произведения, а также право на внесение в него изменений, хотя данные права и являются неимущественными.
Вместе с тем, следует отдавать отчет в том, что, как таковая, содержательная классификация интеллектуальных прав на имущественные и личные неимущественные обладает огромной практической значимостью. Отнесение конкретных прав к той или иной группе учитывается в случае применения нормативных положений об их защите, которые содержатся в ст. 1251 и ст. 1252 ГК РФ. Так, компенсация морального вреда имеет место тогда, когда нарушенными оказались личные неимущественные права. Компенсация же, предусматриваемая п. 3 ст. 1252 ГК РФ и взыскиваемая взамен причиненных убытков, а также наложение ареста на материальные носители, оборудование и материалы в качестве обеспечительной меры могут применяться лишь в случае нарушения исключительных прав. Все это имеет непосредственное отношение к защите интеллектуальных прав, перешедших к наследникам в порядке наследственного правопреемства, о чем мы будем говорить в гл. 3 нашего исследования.
Касаясь права на охрану авторства, имени автора и неприкосновенности исполнения, если автор при жизни в установленном порядке не оставил ни
каких указаний либо эти указания невозможно исполнить, предварительно отметим, что статьей 1265 ГК РФ в право на имя включаются правомочия использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно; оно неотчуждаемо и непередаваемо, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения. Отказ от этого права ничтожен.
Право авторства, под которым в и. 1 ст. 1265 ГК РФ понимается право признаваться автором произведения, является одним из центральных в системе личных неимущественных прав авторов. Составители Комментария к Гражданскому кодексу, изданного под редакцией Л.А. Маковского, отмечают, что право авторства представляет собой право признаваться в качестве автора произведения. Его суть заключается в следующем: лицо, создавшее конкретное произведение, имеет легально признанную возможность обозначить себя в качестве создателя (автора) именно данного произведения . Право авторства является основой по отношению ко всем остальным авторским правам. Из этого можно вывести точку зрения о том, что право авторства, будучи личным неимущественным, неотчуждаемым, не может передаваться, в том числе в порядке наследования.
При этом надо исходить из существования следующей логики законодателя. Так, с одной стороны, в ст. 150 ГК РФ закреплены положения о том, что право авторства, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага, которые принадлежат гражданину от рождения в силу закона, являются неотчуждаемыми и непередаваемыми. Но, с другой стороны, «законодатель создал новую правовую конструкцию, согласно которой, хотя личные неимущественные права автора не переходят в порядке наследования, однако наследники получают правомочие осуществления защиты личных неимущественных прав, а
в некоторых случаях и право их использования (обнародование, внесение изменений в произведение)» .
Достаточно интересно, что по ст. 1267 ГК РФ автор может возложить путем указания на это в завещании, которое является «единственным законным способом личного распоряжения завещателем принадлежащим ему имуществом на случай свой смерти» , охрану рассматриваемых неимущественных прав на конкретное лицо. При отсутствии такого указания либо в случае отказа назначенного лица от данных полномочий или в случае его смерти, охрана авторства, а также имени автора и неприкосновенности произведения может осуществляться наследниками автора, их правопреемниками или другими заинтересованными лицами.
В краткой форме затронем один из интереснейших и одновременно дискуссионных вопросов о том, может ли автор возложить охрану своих личных неимущественных прав на коммерческую или некоммерческую организацию. С одной стороны, ст. 1134 ГК РФ прямо указывает - завещатель вправе поручить исполнение завещания гражданину-душеприказчику (исполнителю завещания), указанному им в завещании независимо от того, является ли этот гражданин наследником. Из этого следует вывод, что этим лицом может быть только физическое лицо.
При обращении к ст. 150 ГК РФ можно прийти к выводу о том, что данная статья совершенно не препятствует тому, чтобы защита личных неимущественных прав возлагалась бы не только на наследников, но и на других лиц. При этом данная возможность должна быть установлена законом. Например, такой правообладатель, как издательство, которое по договору об отчуждении прав получило исключительное право на литературное произведение, будет заинтересовано, наряду с наследниками, в скорейшей защите права авторства в отношении данного литературного произведения. Следовательно, в защите авторских прав в
первую очередь заинтересован субъект-правообладатель, который извлекает прибыль из произведения. Вместе с тем, в качестве такого субъекта может также выступать и юридическое лицо.
Большой интерес также вызывает наследование иных интеллектуальных прав, которое также имеет дискуссионный характер. В ГК РФ иные права упоминаются в ст. 1226, причем достаточно скупо. В очевидной форме указаны только право следования и право доступа. Из данной формулировки также непонятно - являются ли они имущественными или неимущественными. Категория «иные права» не упоминается в ГК РФ в связи с наследственным правопреемством. Но из этого не следует их ненаследуемость.
В доктрине указывается, что ряд прав на результаты интеллектуальной деятельности не могут быть отнесены ни к категории исключительного права, ни к категории личных неимущественных прав . Нельзя также не отметить, что некоторые статьи ГК РФ содержат положения, позволяющие признать за авторами, а также иными категориями правообладателей наличие дополнительных прав. К таковым относится, например, принадлежащее изготовителю аудиовизуального произведения (продюсеру) право требовать указания его имени или наименования в случае любого использовании аудиовизуального произведения (п. 4 ст. 1263 ГК РФ). Более того, как подчеркивается в литературе, «существует ряд других прав, которые не всегда можно однозначно отнести к той или иной категории (исключительного права или личного неимущественного права - В. Косинков), например, право доступа, предусмотренное ст. 1292 ГК РФ, или даже невозможно однозначно отнести к категории авторских, например, особо - право использования изданий, предусмотренное п. 7 ст. 1260 ГК РФ» .
С нашей точки зрения, если учитывать совокупность правомочий, которые входят в состав данных прав, то иные права по своему юридическому содержанию отличаются тем, что они сочетают в себе сходство и различие с основными видами интеллектуальных прав. Например, в первом случае, они, как и исключительные права, имеют имущественный характер, но не обладают исключительностью. Во втором - они близки к личным неимущественным правам в том, что являются неимущественными, а также в значительной степени связаны с личностью автора, но все же могут быть в целом признаны личными. Вместе с тем, несмотря на некоторую степень неопределенности иных прав, они в большинстве случаев переходят по наследству.
Подробную классификацию иных прав предлагает В.С. Савина. В частности, она выделяет среди иных прав - а) неисключительные имущественные права авторов и других лиц, такие как право доступа (ст. 1292 ГК РФ), право следования (ст. 1293 ГК РФ), право преждепользования (ст. 1361 ГК РФ), право на вознаграждение (ст. 1296, 1370, 1408 ГК РФ), право на созданную технологию (право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии)(ст. 1542, 1544 ГК РФ), б) неимущественные права, которые законодатель не относит к категории личных, например, право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1345 ГК РФ), право на получение патента на селекционное достижение (ст. 1408 ГК РФ) .
Рассмотрим вопрос о том, переходит ли по наследству право доступа, которое предусмотрено п. 3 ст. 1255 ГК РФ. Это право имеет особый статус и в научной литературе можно видеть дискуссии относительно его отнесения к имущественным правам или неимущественным. Содержание указанного права раскрывается в ст. 1292 ГК РФ, согласно которой право доступа предполагает право автора произведения изобразительного искусства требовать от собственника оригинала произведения предоставления возможности осуществлять право на
воспроизведение своего произведения, включая фото- и видеосъемку произведения, если договором не предусмотрено иное. Право доступа предоставляется и авторам произведений архитектуры .
Одни исследователи усматривают в праве доступа неимущественное право, подчас даже личное неимущественное право, что, безусловно, не соответствует подходу законодателя. Те исследователи, которые придерживаются подхода к праву доступа к произведениям изобразительного искусства как сугубо личному авторскому праву, говорят о его принадлежности исключительно автору, что не позволяет говорить о его переходе к сингулярным правопреемникам и к наследникам автора .
Одновременно с этим, исследователи, полагающие, что право доступа является имущественным правом, делятся на две группы, часть из которых допускает его переход по наследству, часть отрицает такую возможность . Например, О.А. Мелузова, несмотря на то, что она считает право доступа имущественным, признает его ненаследуемым и прекращаемым со смертью автора из-за того что оно, будучи неразрывно связано с личностью создателя произведения, является неотъемлемой частью имущественного права на воспроизведение специфического произведения, которое существует в единственном экземпляре и которое не может быть точно воспроизведено ни одним лицом, за исключением самого автора, даже с использованием технических средств . Позицию о том, что право доступа, хотя и является имущественным, не предусматривает возможность его наследования, разделяет также В.С. Савина.
По нашему мнению, право доступа имеет неимущественный характер, поэтому оно не переходит по наследству, так как в чрезвычайной степени связано с личностью автора: в законодательстве четко сказано о том, что субъект, обладающий указанным правом, - это сам автор, создавший произведение.
Если говорить о праве следования, то здесь ситуация иная. Так, и. 3 ст. 1293 ГК РФ предусматривает возможность его перехода права к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение. Законодателем используется термин «наследники». Однако можно заметить отсутствие указания на основание перехода права следования на произведение. Субъектами правоотношений наследники становятся, когда имеет место наследственное правопреемство, являющееся основанием перехода к ним конкретного права наследодателя. Как быть, если наследники не получили исключительное право, которое до смерти автора было им отчуждено?
Право следования, наряду с правом доступа, ст. 1226 ГК РФ в очевидной форме относит к категории иных прав. Понятие данного права раскрывается в п. 1 и п. 2 ст. 1293 ГК РФ: принадлежащее автору или наследнику право следования - это право на получение вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений. В качестве продавца, покупателя или посредника при таких перепродажах могут участвовать - галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или же иная организация подобного рода.
В юридической доктрине можно констатировать существование общего согласия по вопросу о переходе права следования в некоторых случаях по наследству . Во многом это связано с тем, что и. 3 ст. 1293 ГК прямо говорит о том, что несмотря на то, что данное право неотчуждаемо, оно переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение. (Однако законодатель не разъяснил - на каком основании происходит переход
данного права в порядке наследования). Право следования выступает в качестве самостоятельного права автора, которое является отличным от исключительного права на произведение, но оно связано с переходящим к наследникам исключительным правом, в том числе со сроком действия последнего.
По сути, об этом также говорится в п. 10.5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленумов № 5/29), где признается, что право следования - самостоятельное право автора, которое отлично от принадлежащего ему исключительного права на произведение. Особая правовая природа данного правомочия оказалась в поле внимания не только Пленумов ВС РФ, но и Пленумов ВАС РФ.
Точку в спорах о праве следования поставил Пленум Верховного Суда РФ, согласно п. 91 Постановления № 9 которого в состав наследства входят также иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, если они относятся к числу имущественных прав наследодателя. В частности, это относится к праву следования в отношении произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений.
Добавим, что о праве следования можно говорить как об имеющем ограниченно оборотоспособный характер: переходить оно может лишь только по наследству . Рассматриваемое право, принадлежащее автору или наследнику, является исключением из общего правила об исчерпании прав.
Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1345, 1357 ГК РФ), а также право на получение патента на селекционное достижение (ст. 1408,1420 ГК РФ), выступающее иным правом неимущественного характера, может перейти к другому лицу (правопреемнику)
или быть передано в предусмотренных законом случаях и на основаниях, например, в порядке универсального правопреемства, возникающего при наследовании по закону или по завещанию .