Статья 127 тк рф при увольнении работнику. Когда выдают трудовую книжку при отпуске с идущим за ним увольнением

1.
Несоответствие Трудового кодекса РФ Конституции РФ устранено

12 ноября 2012 года принят (далее по тексту – Федеральный закон № 188- ФЗ), которым Трудовой кодекс РФ приведен в соответствие с Конституцией РФ.

Так, еще 15.12.2011г. постановлением Конституционного суда РФ № 28- П были признаны не соответствующими Конституции РФ положения части 4 статьи 261 ТК РФ в той мере, в которой они исключали возможность пользоваться гарантиями, установленными этой статьей, отцам, являющимся единственными кормильцами в многодетной семье, воспитывающим малолетних детей, в том числе ребенка до 3 лет, где мать не работает и занимается уходом за детьми.

Теперь же это несоответствие устранено на законодательном уровне – в статью 261 ТК РФ внесены соответствующие изменения, в частности:
- изменено наименование статьи: вместо прежнего "Гарантии беременным женщинам, женщинам, имеющим детей, и лицам, воспитывающим детей без матери, при расторжении трудового договора" она будет носить новое - "Гарантии беременной женщине и лицам с семейными обязанностями при расторжении трудового договора"
- в части первой слова "беременными женщинами" заменены словами "беременной женщиной"
- часть четвертая изложена в новой редакции (расширен перечень лиц, на которых распространяются гарантии статьи 261 ТК РФ).

2.
Редакции статьи 261 ТК РФ

Напомним, что прежняя реакция статьи 261 ТК РФ выглядела следующим образом:

Статья 261. Гарантии беременным женщинам, женщинам, имеющим детей, и лицам, воспитывающим детей без матери, при расторжении трудового договора

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

Теперь в своей новой редакции она будет выглядеть так (нововведения выделены жирным курсивом ):

Статья 261. Гарантии беременной женщине и лицам с семейными обязанностями при расторжении трудового договора

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.
В случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности. Женщина, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности, обязана по запросу работодателя, но не чаще чем один раз в три месяца, предоставлять медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности. Если при этом женщина фактически продолжает работать после окончания беременности, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с ней в связи с истечением срока его действия в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременности.
Допускается увольнение женщины в связи с истечением срока трудового договора в период ее беременности, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и невозможно с письменного согласия женщины перевести ее до окончания беременности на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации женщины, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую женщина может выполнять с учетом ее состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать ей все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

А теперь с равним редакции четвертой части статьи 261 ТК РФ :

3 .
Перечень лиц, с кем не может быть расторгнут трудовой договор по инициативе работодателя

Посмотрим на новый перечень лиц, с кем запрещено расторгать трудовой договор по инициативе работодателя.

В первую очередь, это - беременная женщина. Она указана в части 1 статьи 261 ТК РФ и ей же полностью посвящены 2 и 3 части этой статьи.

Остальные субъекты указаны в части 4 статьи 261 ТК РФ, а именно:
1) женщина, имеющая ребенка в возрасте до трех лет;
2) одинокая мать, воспитывающая ребенка- инвалида в возрасте до 18 лет или малолетнего ребенка – ребенка в возрасте до 14 лет;
3) другое лицо, воспитывающее ребенка инвалида в возрасте до 18 лет без матери или малолетнего ребенка – ребенка в возрасте до 14 лет без матери;
4) родитель (иной законный представитель ребенка), являющийся единственным кормильцем ребенка- инвалида в возрасте до 18 лет, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях;
5) родитель (иной законный представитель ребенка), являющийся единственным кормильцем ребенка в возрасте до 3 лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях.

Родителя, являющегося единственным кормильцем, мы специально показали дважды – в случае с ребенком- инвалидом в возрасте до 18 лет и в случае с ребенком до 3 лет, который находится в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей.

На наш взгляд именно так надо различать эти случаи.

Мы хотели подчеркнуть, что если речь идет о ребенке- инвалиде, то условие наличия семьи, воспитывающей трех и более малолетних детей, является не обязательным. А вот в случае с ребенком в возрасте до 3 лет этот признак является решающим.

Не совсем понятно, зачем законодатель выделил момент, что другой родитель не должен состоять в трудовых отношениях. Ведь если первый родитель является единственным кормильцем, то это и означает, что второй родитель не состоит в трудовых отношениях. В противном случае, первый родитель просто бы не являлся единственным кормильцем, а задуманная правовая конструкция не работала.

4 .
Случаи расторжения трудового договора

Из всяких правил есть свои исключения. Не избежали этого и нормы статьи 261 ТК РФ. Рассмотрим их.

Итак, расторжение бессрочного трудового договора с беременной женщиной возможно в случае ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Срочный трудовой договор может быть расторгнут по причине истечения его срока в период беременности работницы, но только при существовании одновременно двух условий:
1) срочный трудовой договор заключался на время исполнения обязанностей отсутствующего работника;
2) работодатель не имеет возможности перевести эту беременную женщину с ее письменного согласия до окончания беременности на другую имеющуюся у него работу, которую женщина может выполнять с учетом ее состояния здоровья.

На этом возможности расторжения трудового договора с беременной женщиной исчерпываются.

В отличие от беременной женщины, с лицами, указанными в части 4 статьи 261 ТК РФ, трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя по основаниям, предусмотренным:
1) пунктом 1 части 1 статьи 81 ТК РФ (ликвидация организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем);
2) пунктом 5 части 1 статьи 81 ТК РФ (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание);
3) пунктом 6 части 1 статьи 81 ТК РФ (однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей)
4) пунктом 7 части 1 статьи 81 ТК РФ (совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если они дают основания для утраты доверия к этому работнику)
5) пунктом 8 части 1 статьи 81 ТК РФ (совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы)
6) пунктом 10 части 1 статьи 81 ТК РФ (однократное грубое нарушение руководителем организации, его заместителями своих трудовых обязанностей)
7) пунктом 11 части 1 статьи 81 ТК РФ (представление работником подложных документов при заключении трудового договора)
8) пунктом 2 статьи 336 ТК РФ (применение педагогическим работником методов воспитания, связанных с физическим или психическим насилием над личностью обучающегося).

5 .
Практический смысл изменений ТК РФ

Т еперь при трудоустройстве на работу нового сотрудника целесообразно запрашивать у него документы, которые бы подтвердили наличие статуса единственного кормильца ребенка- инвалида в возрасте до 18 лет или единственного кормильца ребенка в возрасте до 3 лет (при условии, что в семье воспитывается не менее трех малолетних детей).
Это поможет Вам избежать ошибок при увольнении такого работника, и избавит Вас от судебных тяжб, в результате которых увольнение работника будет признано незаконным, а сам работник будет восстановлен на своем прежнем рабочем месте.

6 .
Вступление Федерального закона № 188- ФЗ в силу

Необходимо еще добавить, что данный закон вступает в силу по истечении 10 дней с момента его официального опубликования. Это определено статьей 6

1. Часть 2 ст 127 ТК РФ гласит, что денежная компенсация при увольнении работника должна быть выплачена ему за все отпуска, не использованные им ко дню увольнения, независимо от того, какова их общая продолжительность и по каким основаниям прекращается трудовой договор.

2. При расчете денежной компенсации за неиспользованный отпуск должны применяться те же правила, что и при исчислении заработка за отпуск (см. коммент. к ст. 139).

3. По желанию работника на основании его письменного заявления вместо компенсации за неиспользованные отпуска ему может быть предоставлен отпуск в натуре с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). Следует иметь в виду, что работодатель вправе, а не обязан предоставлять работнику отпуск с последующим увольнением по его просьбе.

В случае предоставления работнику отпуска с последующим увольнением днем увольнения будет считаться последний день отпуска (ч 2 статьи 127 ТК РФ). Эта дата (последний день отпуска) вносится и в трудовую книжку как дата увольнения. Однако все расчеты с работником, в т.ч. выдача трудовой книжки и других документов, должны быть произведены в последний день работы (см. коммент. к ст. 84.1).

4. Предоставление неиспользованного отпуска с последующим увольнением не допускается в случаях, когда работник увольняется за виновные действия, например за прогул, появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения, совершение по месту работы хищения чужого имущества, разглашение охраняемой законом тайны (см. коммент. к ст. 81).

5. Неиспользованный отпуск с последующим увольнением может быть предоставлен работнику по его письменному заявлению и в тех случаях, когда основанием увольнения является истечение срока трудового договора и время отпуска полностью или частично выходит за пределы этого срока. Днем увольнения в этом случае также будет являться последний день отпуска, а не день истечения срока трудового договора.

Например, срок трудового договора истекает 1 февраля 2009 г. (последний день работы). Работник просит в связи с прекращением с ним трудового договора предоставить ему не использованный им отпуск продолжительностью 25 календарных дней с последующим увольнением. Днем увольнения будет 27 февраля 2009 г.

6. В том случае, когда неиспользованный отпуск с последующим увольнением предоставляется работнику, увольняющемуся по собственному желанию, он вправе отозвать свое заявление об увольнении, но при условии, если отпуск еще не начался и если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник (см. коммент. к ст. 64).

7. В практике применения ст 127 ТК РФ возник вопрос, вправе ли работник требовать продления отпуска, предоставленного с последующим увольнением, если в период отпуска он заболел. Полагаем, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным, поскольку реально (фактически) трудовые отношения с работником прекращены с момента начала отпуска. Такой вывод подтверждают и правила ч. 4 комментируемой статьи, в соответствии с которыми работник, которому неиспользованный отпуск предоставлен с последующим увольнением по его собственной инициативе, не вправе отозвать свое заявление об увольнении после начала отпуска, пусть даже это только первый день отпуска.

Изъявив желание получить отпуск с последующим увольнением, работник тем самым выразил желание прекратить трудовое отношение с работодателем (при увольнении по собственному желанию) или согласился с правомерностью его прекращения (при увольнении по другим основаниям). Поэтому следует полагать, что с момента начала отпуска работодатель не несет каких-либо обязательств перед работником, получившим отпуск с последующим увольнением, и, следовательно, правила о продлении ежегодного оплачиваемого отпуска, предусмотренные ч. 1 ст. 124 ТК, к таким работникам не применяются.