Любая сделка, которую называют законной, подразумевает заключение договора, в случае с покупкой франшизы это именно так. В законе нет понятия франшиза, франчайзи, франчайзер и собственно такого типа соглашения между ними как договор франшизы. Вместо этого используется термин – договор коммерческой концессии. Что это такое, с какими уловками франчайзера можно столкнуться и все что нужно знать о договорах мы расскажем.
Что представляет собой договор
В общем виде договор коммерческой концессии или франчайзинговое соглашение – это особые отношения между участниками рынка. С одной стороны – это правообладатель, он именуется франчайзер, передает второй стороне, франчайзи, права на определенный вид бизнеса. За это второй выплачивает ежемесячное вознаграждение – роялти и первичную цену франшизы – паушальный взнос.
Важно ! Есть немало франчайзинговых договоров, в которых нет указанных обязательных платежей. В таком случаев в договоре может быть обозначена обязанность пройти обучение или указывается минимальная сумма, на которую следует совершить закупку товаров. Такие франшизы именуются товарными, под реализацию.
Если сказать очень просто, то договор франшизы – это своего рода арендные отношения между франчайзером и франчайзи. Собственник прав, таким и остается, франчайзи же только временно пользуется ноу-хау, торговой маркой, технологией ведения бизнеса, за что и платит.
Согласно с Гражданским Кодексом, его частью 4, договор коммерческое концессии – это договор по которому одна сторона обязуется передать второй коммерческой организации, ИП за некое вознаграждение право использовать в своей деятельности комплекс исключительных прав.
К таким правам относятся:
- Право на фирменное название.
- Возможность коммерческого обозначения.
- Право на охраняемую коммерческую информацию (тайну).
- Другие объекты исключительных прав.
Заключается это соглашение только в письменном виде, причем существует обязанность регистрации его в специальном реестре.
Если что-то не устраивает или как поменять неудобные пункты соглашения
Ситуации, когда потенциального франчайзи что-то не устраивает в соглашении случаются часто. В результате возникает просьба изменить тот или иной пункт. Но условия договора франшизы, на то и условия, чтобы они выполнялись и принимались всеми. Требование что-то изменить зачастую не приводит ни к чему. Это логично, ведь четкие условия соглашения – это залог одинакового ведения бизнеса всем франчайзи. Сделав поблажку для одного, придется делать то же и для других, иначе франчайзи будут в разных условиях.
Часто франчазер предлагает несколько вариантов сотрудничества . Так при товарном франчайзинге часто есть выбор форматов – большие или меньшие площади. Как результат и договора по таким системам будут отличаться: возможно меньшие партии товаров, несколько иной ассортимент и т.д. Типовой договор с франчайзером изменению не подлежит.
Что касается обсуждения некоторых пунктов или даже всех – это процесс важный. Часто франшизу покупают предприниматели, не имеющие опыта такого сотрудничества. Не удивительно, что у них возникает масса вопросов касательно тех или иных условий, особенностей взаимодействия, сотрудничества.
Важно ! Если какой-либо пункт подписываемого договора неясен, двузначен – его нужно сразу для себя разъяснить. Не стоит бояться задавать вопросы франчайзеру, причем еще перед подписанием, на этапе ознакомления. Это поможет избежать недопонимания в будущей работе.
Образец договора: важные моменты
Перед тем как подписывать договор франшизы, франчайзер обязан предоставить образец, собственно те условия, которые он предлагает. Не стоит надеяться на то, что правообладатель все детально расскажет устно, следует предельно внимательно ознакомиться с каждым пунктом соглашения, с каждой припиской мелким шрифтом и уточнить то, что непонятно. После подписания и регистрации, франчайзи будет обязан выполнять все условия, которые определены в соглашении.
Моменты, на которые нужно обратить внимание:
- Четкое описание предмета договора , то есть что именно передает франчайзер, франчайзи – право на использование торговой марки, ноу-хау, фирменный знак и т.д. Франчайзи должен четко понимать, на что он может рассчитывать, подписывая подобное соглашение.
- Процесс ценообразования . Стоит рассмотреть какую цену товара предлагает франчайзер, не слишком ли она высокая для конкретного рынка. Если это будет именно так, то реализовать подобный товар, будет очень сложно, а значит и получать прибыль.
- . Процесс внесения паушального взноса роялти должен быть четко очерчен, то есть, какие суммы в каком объеме и когда следует вносить.
- Необходимость согласования действий. Часто франчайзинговый договор предусматривает, что франчайзи обязан покупать оборудование и сырье у конкретного поставщика. Причем менять поставщиков нельзя без предварительного согласования. Это может стать проблемой, ведь не будет необходимой гибкости и возможности подстроиться под рыночные условия. С другой стороны, именно закупки у одного поставщика обеспечивают стандартность ассортимента и качества обслуживания в сети.
- Пролонгация договора. Соглашение франшизы заключенное на 1 год, без любого обозначения процесса пролонгации, очень опасно. За год проект редко окупается, а если франчайзер передумает дальше работать, он просто не продлевает договор и все вложенные средства франчайзи теряет. Поэтому есть смысл заключать соглашение на срок 2-3 года или подписывать бессрочный договор.
- Субконцессия , то есть право продавать франшизы от лица франчайзера. Если данные моменты не прописаны, то по умолчанию субконцессия запрещена.
- В договоре нет пункта касательно ограничения территории. То есть не определен участок, на котором будет работать конкретный франчайзи. Это чревато тем, что уже спустя короткое время даже рядом с уже функционирующей ТТ, будет открыта другая только другим франчайзи.
- Нет конкретизации ответственности франчайзера. Это ошибка, ведь он, как и франчайзи имеет права и обязанности. Если этот момент четко не обозначен, то и потребовать выполнить свою часть договора от франчайзера его лицензиат не может. К примеру, правообладатель может уклоняться от своих обязанностей проводить обучение персонала или оказывать поддержку и т. д.
Важно! Прежде чем заключит соглашение, следует проверить в Роспатенте, зарегистрирован ли товарный знак, особенно это важно, если франчайзер молодой и работает не так давно. В таком случае он даже не может продавать право на его использование, более того ни он ни его франчайзи не защищены от того что любая другая фирма откроет такое же предприятие не спрашивая об этом.
Особенные пункты договора
Иногда, франчайзер указывает в соглашении определенные особенные условия, на которые франчайзи не обращают внимания и очень зря.
Среди самых распространенных специфических условий:
- Франчайзи не должен конкурировать с правообладателем на определенных территориях. Часто франчазеры владеют несколькими точками, а параллельно продают договора франшизы. Конечно, правообладатель заинтересован в том, чтобы клиенты были и у него самого и у франчайзи, но прямой конкуренции быть не должно.
- Запрет на покупку франшизы у прямого конкурента, в том числе потенциального – новой компании, которая выходит на этот рынок.
- Запрет открывать собственный аналогичный бизнес на конкретной территории определенное время, часто этот временной отрезок измеряется годами.
Важно ! Даже если договор с определенными ограничениями заключен и зарегистрирован, отдельные из них могут признаваться недействительными антимонопольным органом, если они идут в противоречие с действующим законодательством.
Как происходит заключение и регистрация договора
Законы РФ требуют, чтобы договор франшизы заключался только в письменном виде, причем с указанием всех существенных условий его, процесса запуска проекта, дальнейшей работы, возможностей выхода из бизнеса и т. д.
Также существует требование по регистрации договора коммерческой концессии в госорганах, а точнее в ФМН России.
На данный момент обязательная регистрации отменена, но если пройти этот процесс, то обе стороны, а в первую очередь франчайзи будет чувствовать себя более уверенно в случае нарушения франчайзером своих обязанностей по соглашению.
В обязательном порядке подлежит регистрации часть договора или весь договор, если в нем имеются данные касательно ноу-хау, которое нельзя разглашать, то есть коммерческая тайна. Если этот процесс не провести, то существует риск, что сделка будет признана ничтожной, то есть не будет иметь юридической силы.
За регистрацию договора нужно заплатить госпошлину она составляет 10 тыс. рублей. Процесс этот займет порядка 2,5-3 месяцев, причем пока он происходит вносить паушальный взнос не стоит, ведь пока договор не прошел регистрацию его можно без особых проблем признать ничтожным. Не стоит думать, что регистрация – это только формальность – это важный процесс, который может повлиять на будущую работу.
Досрочное расторжение, последствия
Договор франшизы он все равно договор, поэтому его досрочное расторжение возможно, причем обеими сторонами. Интересно то, что франчайзер имеет право сделать это в одностороннем порядке, если франчайзи не выполняет условия. Перед тем как расторгнуть договор франшизы по инициативе франчайзи, следует проверить, не предусмотрены ли штрафы в первичном соглашении за такие действия.
Если договор имеет срок действия, то просто на новый период он не подписывается. Когда он бессрочный, то для расторжения нужна только инициатива одной из сторон. Причем о своем намерении расторгнуть соглашение об этом нужно сообщить второй стороне за 6 месяцев.
Другие случаи досрочного расторжения:
- Изменение товарного знака, наименования правообладателя.
- Если прекращено действие прав, которые принадлежат франчайзеру.
- Если франчайзер объявлен банкротом.
- Если правообладатель умер, и его наследники не прошли регистрацию в качестве ИП для принятия его дела.
Так как расторжение договора может произойти на разных этапах, франчайзи часто интересует судьба финансов, который он вложил. Возмещение определенного объема возможно только в случае, если договор был зарегистрирован, если нет, то претендовать на что-либо будет сложно.
Заключение
Договора франшизы, а если говорить правильно по закону коммерческой концессии имеют немало подводных камней, которые следует учитывать при его заключении. Часто в соглашениях есть много ограничений, которые ущемляют в правах франчайзи, но в этом и есть специфика данного типа взаимоотношений.
В этом материале:
Граждане часто сталкиваются с арендой жилья, автомобилей, различного вида площадей и это стало привычным в повседневной жизни. В коммерческой деятельности могут передавать право пользования товарными знаками и моделями разработанного действующего бизнеса. Для этого существует отдельная форма документа – договор франчайзинга. Процедура отработанная, но сложная, имеющая множество нюансов.
Франчайзинг
Передача права, привилегия для определенного лица, которую предоставляет владелец пользователю на время за конкретную плату. Термин появился впервые в Америке и самым ярким и известным примером такого соглашения может служить сеть быстрого питания Макдональдс. Точки принадлежат разным хозяевам, но они узнаваемы по бренду, форме служащий, оформлению залов и другим элементам.
В законодательстве РФ термин «договор франчайзинга» отсутствует. Ему соответствует Договор коммерческой концепции и некоторый договора заменяются лицензией. Соответственно стороны, заключающие договор, именуются:
- франчайзи – пользователь;
- франчайзер – правообладатель.
Форма заключения договора и порядок его оформления имеют утвержденную форму, прописанную в своде законов РФ.
Пункты договора франчайзинга
На основании заключенного договора коммерческой концепции, в пользование компания может передать право на использование:
- бренда компании;
- товарного знака;
- бизнес-модели;
- технологий производства;
- секретные ноу-хау;
- концепции фирмы.
Пользователь получает лицензию на использование товарного знака известной фирмы и деятельности под брендом компании на строго оговоренных условиях и за определенную плату. В случае нарушения любого из пунктов договора, предприниматель несет материальную ответственность в виде штрафов, предусмотренных как самим договором, так и законом.
Правила оформления договора
Договор коммерческой концепции может заключаться предпринимателями и юридическими лицами. Оформляется он в письменной форме в 2 экземплярах и регистрируется в Роспатенте. В нем оговариваются все права и обязанности сторон по передаче прав пользования коммерческих и производственных технологий на объект договора. Процедуру можно разделить на основные требования по оформлению:
- документ в двух экземплярах;
- подписи обеих сторон;
- подробное перечисление прав и условий пользования;
- соответствие законам РФ;
- проверка регистрации товарного знака;
- регистрация в Роспатенте;
- начало деятельности.
Поскольку любая неточность может привести к отрицательным результатам, то в договоре в обязательном порядке должны быть указаны:
- сроки действия договора;
- все пункты передаваемых прав деятельности;
- форма и размер оплаты за право использования данной лицензии;
- условия на сохранения секрета технологий;
- обязанности обеих сторон;
- другие пункты, которые объект договора посчитает необходимыми для исполнения.
Правообладатель, передавая право на использование товарного знака, может поставить различные условия, которые обязан выполнять пользователь, это:
- закупка товара у него на определенный объем;
- использование сырья от конкретных поставщиков;
- минимальный размер помещения и даже отдельно стоящее здание;
- четкое соблюдение фирменных разработок по форме служащих и интерьеру;
- расположение заведения на улице с определенным потоком потребителей;
- запрет на создание собственного аналогичного бизнеса;
- условия прекращения договора;
- ответственность за разглашение и использование секретных технологий для другого производства.
Например, в договоре на открытие точек быстрого питания под маркой Макдональдс оговорены все мелочи по ведению бизнеса, оформлению залов. Посетив любой объект компании, независимо от владельца, вы не заметите отличий. В договоре прописаны все мелочи, от поведения и фраз обслуживающего персонала, до размера столов и цвета стульев. Продукты и посуда закупаются у определенных поставщиков. Размеры помещения не могут быть меньше указанного, фасад оформлен в строгом соответствии разработанным образцам.
Срок действия договора
При заключении договора надо обязательно указать срок его действия. Если применяется формулировка бессрочного сотрудничества, то необходимо четко оговорить все условия прекращения совместной деятельности для каждой из сторон. Сюда входит и запрет для пользователя после прекращения работы по лицензии открывать в течение определенного времени аналогичный бизнес, использовать секреты в личных целях и другие моменты.
Когда указан конкретный срок действия, то такое соглашение должно оговаривать условия возможного продления сотрудничества. Такое заключение последующего договора будет упрощено. Объект может перезаключать договор, не проверяя, имеется ли регистрация товарного знака и условия для выполнения других пунктов, поскольку они неизменны. Остается обязательным оформление в двух экземплярах и в Роспатенте.
При неуказанном сроке прекращения действия договора, любая сторона может сделать это в одностороннем порядке в любой момент. Достаточно известить письменно партнера за 6 месяцев. В договоре может быть указан более длительный срок, но это не имеет в данном случае законного основания.
Оплата франшизы
Документ должен содержать точное указание форм и размера оплаты за использование бренда и бизнес-модели. Это может быть:
- разовая выплата;
- процент от дохода;
- фиксированный ежемесячный взнос;
- обязательство закупки товара на определенную сумму;
- несколько видов расчета.
В правильном оформлении этого пункта заинтересован правообладатель. С другой стороны, такое прописанное во всех тонкостях соглашение ограждает объект лицензионной деятельности от вымогательства дополнительных оплат.
Регистрация в Роспатенте
Только с момента регистрации договора в Роспатенте он становится законным. Вся деятельность может расцениваться как незаконная, если она проводилась до того, как сделана регистрация и на него могут подать в суд. Правообладатель при этом никакой ответственности не несет.
Регистрация документов может продлиться несколько месяцев. Оформлять ее обязан франчайзер. Если в документе на сотрудничество указан пользователь, то он вправе потребовать исключить этот пункт, поскольку это нарушение закона (ст. 1031 ГК РФ). Сроки подачи документов на регистрацию в Роспатенте также оговорены в данной статье. Оплачивать лицензию до полного оформления и начинать работать не стоит.
В период до вступления в силу договора правообладатель не несет ответственности за качество товара, поскольку документы полностью не оформлены и франчайзи действует незаконно. В любой момент сотрудничество может быть разорвано и объект предпринимательской деятельности будет обвинен в неправомочном использовании бренда. Из затрат на развитие бизнеса он сможет востребовать только оплату за пользование лицензией.
Если регистрация не завершена, то пользователь остается уязвимым для конкурентов. Любой из них может подать в суд и потребовать закрыть предприятие. При уклонении правообладателя от регистрации, можно обратиться в суд и он примет решение о регистрации договора. Статья 1028 ГК РФ позволяет в случае необходимости начать деятельность до полного оформления договора, внести это условие в документ.
Обратите внимание на моменты в договоре
Часто незначительные на первый взгляд пункты документа могут привести к серьезным последствиям.
Терминология
Многие слова, употребляемые предпринимателями и юридическими лицами повседневно, отсутствуют в законодательных документах. Поэтому надо проверить текст договора на строгое соответствие терминологии ГК РФ. Глава 54 российского договорного права посвящена франчайзингу, но называется такая деятельность «Коммерческой концепцией».
В самом документе отношения сторон можно определять любыми терминами. В случае судебных разбирательств учитываться будет только содержание. Однако договор сложный и значение слов желательно использовать правильно. Соответствие их утвержденным на территории страны названиям упростит любое разбирательство и исключит двусмысленность.
Регистрация товарного знака
Необходимо проверить в Роспатенте, на какой период зарегистрирован правообладателем товарный знак, на который передается лицензия. Возможно, что срок заканчивается задолго до времени сотрудничества с компанией. Тогда любой предприниматель может оформить право использования бренда на себя и рядом с вами начнет оказывать под тем же логотипом некачественные услуги или продавать бракованный товар. Ваша репутация, а значить и прибыль, будут потеряны.
Дополнительно пользователь может быть привлечен к ответственности за незаконное использование теперь уже чужой торговой марки и оштрафован. Торговая точка в таком случае будет закрыта.
Территория деятельности
Во избежание большого скопления аналогичных предприятий на определенном участке и высокой конкуренции, следует оговорить территорию деятельности пользователя и ограничение на ней права расположения аналогичных заведений. При фиксированной оплате, правообладатель может продать лицензии нескольким бизнесменам, заведения которых расположены рядом. В такой ситуации франчайзи будет терять в доходах, и терпеть убытки при обязательной оплате по договору.
Ответственность правообладателя
В договоре следует подробно прописать обязанности по сотрудничеству франчайзера. Тогда можно потребовать их выполнения. При передаче прав на использование товарного знака, правообладатель берет на себя определенные обязательства по предоставлению документации на технологию изготовления, маркетинговый план, другие элементы для ведения предпринимательской деятельности.
Выбор поставщиков
Условия договора, включая требования к качеству, могут быть составлены таким образом, что пользователь обязан закупать материалы у конкретных поставщиков. При этом цены у них завышены и это ведет к дополнительным затратам.
Для обеспечения должного уровня качества продукции, достаточно внести в договор статьи стандарта, которым соответствует продукция. В этом случае франчайзи может закупать сырье в удобном для него месте, и обязан обеспечить уровень качества компании владельца марки.
Для самостоятельного подбора и сравнения бизнеса предлагаем воспользоваться простой формой поиска: вы можете ввести любое название или сумму денег, которую готовы инвестировать в собственное дело.
Договор франчайзинга превращается в неоднозначную тему, когда речь идёт о российской действительности. Если вы надеялись найти единый шаблон или образец договора франчайзинга, на который можно было бы сориентироваться, просто забудьте об этом. В первую очередь потому, что самого понятия «франчайзинг» в российском законодательстве просто не существует. Поэтому, как и во всех случаях, когда явление есть, а слова для него нет, каждый руководствуется наиболее удобным для себя понятийным аппаратом.
Как итог, отношения франчайзора и франчайзи могут регулироваться договором коммерческой концессии, лицензионным договором, договором смешанной лицензии и т.д. В некоторых отраслях, например, в ритейле, вполне успешно обходятся договорами поставки.
По данным БИБОСС, порядка 26% российских франчайзоров обходятся без договора коммерческой концессии или лицензионного договора.
И тем не менее, франшиза подразумевает передачу прав на пользование товарным знаком, а значит без соответствующих документов - лицензионного договора или договора коммерческой концессии - не обойтись. В противном случае франчайзи превращается в простого дилера, занимающегося перепродажей товара.
По замыслу законотворцев, в российской юридической практике западному термину «franchising» в наиболее полной мере соответствуют понятие «коммерческая концессия». Соответственно, существует и договор коммерческой концессии (ДКК), призванный регулировать отношения между сторонами во франчайзинге. Что же он представляет из себя?
Договор коммерческой концессии
Помните, что понятия «франчайзинг» в российских законах нет? А значит, никаких франчайзоров и франчайзи там тоже быть не может. Вместо этого договор коммерческой концессии предусматривает термины «правообладатель» и «пользователь» и, соответственно, регулирует их отношения.
ДКК предусматривает передачу от правообладателя пользователю исключительных прав на использование товарного знака, знака обслуживания, коммерческого обозначения и секрета производства или ноу-хау. Одним словом, покупая франшизу «Макдоналдс», по ДКК вы получаете право назвать своё заведение именем международного бренда, штамповать фирменную букву «М» на вывесках и стаканах с газировкой, а также рецепты фирменных бургеров и саму бизнес-модель ресторана быстрого питания.
На первый взгляд, всё вроде бы предельно просто: если понятно, что именно договор регулирует, то понятно и как его составлять. А значит можно и найти где-нибудь в открытом доступе шаблон договора франчайзинга. Но не так прост российский франчайзинг: договор коммерческой концессии шаблонным не бывает. Во-первых, потому что бизнес-процессы во всех компаниях-франчайзорах разные, во-вторых - потому что даже в одной компании они могут меняться с течением времени. И тем не менее, есть ряд требований, которым договор коммерческой концессии должен отвечать «железно»:
- Сторонами договора могут быть только субъекты предпринимательской деятельности. То есть, если франчайзи не удосужился зарегистрировать ИП или ООО, работать с ним по ДКК нельзя.
- Договор носит возмездный характер. Печальные новости: бесплатных франшиз не существует. Товарный знак и все сопутствующие «плюшки» по ДКК нельзя просто подарить. Франчайзи придётся заплатить за них.
- Регистрация договора в Роспатенте обязательна. В противном случае если у правообладателя и пользователя возникнут разногласия, и дело дойдёт до суда, ДКК будет признан недействительным. А вот и небольшая информация к размышлению от аналитиков БИБОСС:
Всего 33% компаний регистрируют договор коммерческой концессии в Роспатенте.
- Правообладатель обязан предоставить всё необходимое для работы пользователю. Конечно, речь не идёт о том, что франчайзи принесут на блюдечке сырье или оборудование. Но по ДКК франчайзор даёт необходимую информацию и документы, инструктирует самого франчайзи и его работников, консультирует и оказывает техническое содействие, а также контролирует качество товаров.
- Но у пользователя тоже есть обязанности. В частности, он должен использовать товарный знак и всё прочее, на что получил права, так, как указано в договоре, обеспечивать требуемое качество товаров или услуг, соблюдать инструкции франчайзора, не разглашать секреты производства.
Как и в случае с подавляющим большинством других документов, в договоре коммерческой концессии может быть масса дыр и лазеек, используя которые ушлые франчайзоры и излишне самостоятельные франчайзи могут попить друг у друга немало крови. Поэтому в договоре коммерческой концессии важно обозначить ряд моментов, которые сведут к минимуму все ненужные инциденты.
Что укажет в договоре хороший франчайзор?
Первое и самое важное - товарный знак
Эксклюзивные права на развитие на определённой территории
Многие франчайзи опасаются конкуренции, а потому в надежде снизить риски просят дать им эксклюзивное право представлять бренд на определённой территории. Таким образом им не придётся соперничать хотя бы с другими франчайзи и самой компанией-франчайзором. Но предоставив эксклюзив и столкнувшись с некомпетентностью партнёра, правообладатель может захотеть осваивать запретную территорию самостоятельно. Тут-то и начинаются проблемы: Роспатент просто откажет в регистрации там, где исключительные права уже даны другому. Компромиссный вариант - прописать в договоре обязательства со стороны франчайзора не открываться на оговоренной территории, пока франчайзи правильно исполняет условия договора.
Ограничение конкуренции
Договор коммерческой концессии позволяет ограничить конкуренцию между вами и франчайзором, причём сразу по четырём пунктам: объекту, территории, времени и субъекту. Ограничение по объекту не позволит франчайзи открывать конкурирующие концепции во время действия ДКК или после его истечения. Но в этом случае крайне важно прописать, какие именно концепции являются конкурирующими, поскольку в законах они не определены.
Ограничение по территории будет действовать так, как прописано в договоре. Если в нём указан конкретный адрес, то франчайзи не сможет открыть конкурирующую концепцию только по нему, но сможет работать буквально в соседнем доме.
Что касается ограничения по сроку, его устанавливают индивидуально. Обычно это 1-2 года с момента истечения срока действия договора. Но бывает и так, что франчайзи не сможет открыть конкурирующее заведение уже никогда.
Ну и наконец, ограничение по субъекту. Строго говоря, конкурирующую концепцию не может открыть не только ООО, с которым заключался договор, но и аффилированные к нему лица. Но на практике отследить этот момент очень сложно, ведь всегда можно зарегистрировать новое юрлицо на любимого мужа или бабушку.
Снабжение
Как правило, франчайзор ратует за то, чтобы франчайзи закупали продукцию и оборудование у строго определённых и проверенных поставщиков. Но партнёры, как правило, хотят «увильнуть» от этого обязательства, поэтому имеет смысл регламентировать работу с поставщиками в договоре.
Обновление, модификация и ремонт франчайзинговой точки
Какими бы жёсткими и продуманными ни были стандарты сети, со временем они будут меняться. Но франчайзи, вложивший крупную сумму в открытие и ремонт, вряд ли будет рад услышать: «Давай по новой, всё не так!». И заставить его вложить ещё десяток миллионов в перепланировку или переоснащение точки будет крайне сложно. Поэтому хороший франчайзор предусмотрит в договоре компенсации или сроки внесения изменений. К примеру, можно оговорить, что никаких серьёзных переделок в первый год работы франчайзи не будет.
Обучение
По ДКК помощь в обучении и повышении квалификации франчайзи - святая обязанность франчайзора. Некоторые включают его стоимость в оплату паушального взноса. Ход не самый мудрый: франчайзи может просто отказаться от такой услуги или счесть её недостаточно качественной. В этом случае франчайзору придётся вернуть заплаченные деньги.
Если же франчайзор хочет предоставить возможность дополнительного платного обучения и команду открытия, хорошим тоном будет прописать в договоре метод и порядок расчёта.
Маркетинг
Проверки, отчётность, информация
Кто бы там что ни говорил, а любая проверка франчайзи со стороны франчайзора носит весьма субъективный характер. Кто-то увидит в капле масла на кафеле грязь и нарушение стандартов, а кто-то пройдёт мимо, не заметив. Но накопив энное количество нарушений, франчайзи рискует нарваться на санкции или вовсе исключение из системы. Адекватный франчайзор постарается максимально чётко регламентировать стандарты с одной стороны, и не быть слишком строгим - с другой. В конце концов, капля масла - не такое уж явное нарушение ДКК в отличие от неуплаты роялти.
Уступка договора
Нет сил тянуть бизнес на себя, не так я себе представлял это, получил гражданство Израиля и уезжаю на ПМЖ - да мало ли может у франчайзи быть причин для того, чтобы захотеть продать бизнес во время действия договора? Хороший франчайзор детально пропишет все возможные условия уступки договора другому лицу вплоть до права отказать работать с тем, кто этот бизнес купит.
Расторжение договора
Все случаи, когда договор коммерческой концессии может быть расторгнут в одностороннем порядке, предусмотрены главой 54 Гражданского кодекса РФ. Вот только право на такое расставание всегда остаётся за правообладателем. Франчайзи может попроситься «выйти» за 6 месяцев при бессрочном договоре и за 2 недели - при срочном. Вам крупно повезёт, если франчайзор также пропишет перечень ситуаций, когда франчайзи может разорвать отношения в одностороннем порядке. Но имейте ввиду, что это случай крайне редкий.
Будьте также готовы к тому, что ещё на начальном этапе сотрудничества придётся подумать о расторжении договора, точнее о его последствиях. В этом смысле ДКК чем-то напоминает брачный контракт. Прописать все условия поведения после разрыва - для франчайзора хороший способ обезопасить себя. Ведь если бизнес не закроется, он не должен ассоциироваться у клиента с франшизой. Франчайзи стоит отнестись к таким условиям с пониманием: ничего личного, только бизнес.
Я - франчайзи, что делать?
Если не хотите остаться в дураках, заключая договор коммерческой концессии, оперировать максимой «хороший франчайзор так бы не поступил» мало. Договор коммерческой концессии на первый взгляд может сулить самые выгодные для франчайзи условия, а на деле будет таить в себе массу неприятных сюрпризов. Но, к счастью, обезопасить себя не так уж сложно. Что же делать?
Для начала, изучите главу «Коммерческая концессия» ГК РФ и проверьте, не противоречит ли текст договора ему. Условия договора могут быть куда более подробными, чем, то, что прописано в ГК, но противоречий быть не должно. Если вы их найдёте, укажите франчайзору на ошибку и требуйте пересмотра спорных моментов.
Помните, что не зарегистрированный в Роспатенте ДКК силы не имеет? А что больше половины франчайзоров его не регистрируют? Тогда проследите за регистрацией. Желательно обозначить сроки, в которые документ должен отправиться в Роспатент. И старайтесь не начинать работу до того, как договор пройдёт регистрацию.
Франчайзинг, или продажа прав на использование технологий и торговых марок, частое явление в современном бизнесе.
В нашей стране он стал широко распространённым только в последние годы, поэтому российским предпринимателям необходимо тщательно изучить все аспекты договора франчайзинга.
Какие пункты в договоре являются обязательными и какие необходимо в него внести для беспрепятственного ведения бизнеса.
Коммерческая концессия
Франчайзинг (в российском варианте – коммерческая концессия) – деловые отношения между субъектами рынка, суть которых заключается в передаче за определённое вознаграждение права на использование лицензированной бизнес-модели для ведения бизнеса.
Сторонами , участвующими в концессии, являются правообладатель (франчайзер) и пользователь (франчайзи). Франчайзинг подразумевает также использование брендов и товарных знаков правообладателя.
Целью франчайзинга является продвижение товара (услуг, работ), который производит франчайзер, на рынке. Она определена в Гражданском Кодексе России (статья № 1027, пункт 2; статья № 1030, пункт 2 и статья № 1032) .
Цитата
Согласно статье № 127 франчайзер и франчайзи во время заключения договора должны быть предпринимателями. В интересах пользователя (франчайзи) в законах существуют положения (статьи №№ 1033-1035 ГК России ), ограничивающие автономию правообладателя при заключении и осуществлении договора.
Франчайзинг не может осуществляться государственными, муниципальными или некоммерческими организациями.
Предметом договора франчайзинга являются права на интеллектуальную собственность, направленных на индивидуализацию товара (услуг, работы). Это права на коммерческую охраняемую информацию, на фирменное наименование, на знаки обслуживания и товарные знаки.
Форма договора определяется в статье № 1028 российского Гражданского Кодекса . Заключаться он должен в обычной письменной форме и в обязательном порядке должен пройти процедуру госрегистрации.
Госрегистрация производится тем же органом, которым был зарегистрирован франчайзер в качестве правообладателя. Если франчайзером является предприниматель, зарегистрированный в этом качестве в другом государстве, следует обратиться в орган, зарегистрировавший пользователя (франчайзи) в качестве предпринимателя.
Цитата
По своей природе права на использование интеллектуальной собственности уникальны, поэтому размер вознаграждения в каждом случае франчайзинга будет разный. Способы определения срока действия договора предусмотрены в статье №190 ГК России .
Если при составлении договора срок коммерческой концессии не указывается, он считается заключённым бессрочно. В этом случае любая из сторон может его расторгнуть, за шесть месяцев уведомив другую сторону о своих намерениях.
Виды франчайзинга
Существуют четыре основных вида франчайзинга:
Обязательства сторон
Согласно статье № 1031 ГК РФ правообладатель обязан:
- Передать пользователю необходимую коммерческую и техническую информацию; информацию для осуществления предоставляемых пользователю прав и подробную консультацию по всем вопросам, связанных с концессией.
- Выдать лицензии, предусмотренные договором.
- Обеспечить оформление договора и его регистрацию в надлежащем органе.
- Давать все необходимые пользователю консультации и содействовать в обучении персонала и повышении его квалификации.
- Осуществлять контроль за качеством услуг и товаров, которые будет осуществлять или производить пользователь.
- Использовать при осуществлении коммерческой деятельности наименования и торговые знаки, которые определены правообладателем.
- Обеспечивать надлежащее качество товаров, услуг и работ, производимых им на основании договора франчайзинга.
- Оказывать потребителю все услуги, которые предоставляет правообладатель.
- Не разглашать технологических и прочих секретов правообладателя.
- Соблюдать указания и инструкции правообладателя, оговоренные в договоре.
- Уведомлять потребителя о том, что товарные знаки и фирменные наименования используются в соответствии с договором франчайзинга.
- Своевременно выплачивать вознаграждение (роялти) за использование предоставленных ему франчайзером прав на интеллектуальную собственность.
Особенности договора
Правообладатель несёт субсидиарную ответственность, если качество предоставляемых франчайзи товаров и услуг вызывает нарекания у потребителей – то есть при предъявлении претензий франчайзер отвечает солидарно с франчайзи.
Сторонами договора франчайзинга являются, как правило, крупное предприятие (франчайзер) и малое предприятие (франчайзи). В договоре содержатся специфические требования к франчайзи, которые обязательно надо учитывать при его заключении.
Цитата
В договоре должны быть чётко прописаны финансовые требования, размеры и сроки роялти, возможность предоставления отсрочки. Важным пунктом договора является пункт о расторжении соглашения в случае потери трудоспособности или смерти франчайзера (франчайзи).
Обязательным в договоре является также пункт о защите торговой марки и компенсации за её незаконное использование. Франчайзер не имеет права диктовать франчайзи ценовую политику.
Включение тех или иных пунктов в договор целиком зависит от желания договаривающихся сторон (кроме обязательных, предусмотренных в ГК РФ), но приступая к составлению договора, обе стороны должны отчётливо представлять свои права и обязанности.
Предметом франчайзинга является право на использование репутации, имени и способов ведения бизнеса, поэтому нужно чётко определить конкретные объекты франчайзинга и убедиться в том, что они действительно защищены от использования другими лицами или компаниями.
Франчайзи должен быть уверен в эксклюзивности передаваемых ему прав. Исключительность их должна быть зафиксирована в договоре, а также территория, на которой она будет действовать.
В случае если франчайзер будет поставлять товары для реализации, в договоре могут быть указаны квоты. Франчайзи может быть предоставлена возможность продавать права другим лицам (отношения субфранчайзинга).
Цитата
В договоре обычно жёстко регламентируются обязанности франчайзи по строгому соблюдению фирменного стиля и соответствию стандартам, установленным франчайзером. Пользователю нужно внимательно их изучить во избежание возможных недоразумений.
Документы, необходимые для заключения договора франчайзинга
При составлении договора должны быть предоставлены:
- Копия свидетельства о регистрации.
- Лицензии на право осуществлять деятельность.
- Патенты.
- Техническая документация, описывающая технологические процессы и используемое оборудование.
- Перечень поставляемых товаров, услуг и оборудования.
Николай Чудаков ,
руководитель, главный редактор, юридическая справочная система «Система Юрист»
В этой статье вы прочитаете:
На что обратить внимание, заключая договор франчайзинга
7 типичных ошибок в договоре условий франчайзинга
Образец договора франчайзинга с метками в самых уязвимых местах – это то, что необходимо изучить каждому, кто решил работать с франчайзингом.
Хотя в России франчайзинг появился почти 20 лет назад, количество судебных споров только возрастает. Все это подтверждает сложность его применения. Какие же ошибки в условиях франчайзинга чаще всего допускают коммерсанты при покупке франшизы?
Ошибка 1
Запутались в терминах
Перед тем как подписать договор, бдительный предприниматель проверяет, не противоречат ли его условия закону. Однако если вы собираетесь купить франшизу и начать бизнес под чужой торговой маркой, вас ждет сюрприз – в законе вообще нет терминов «франчайзинг», «франшиза» и подобных.
- Договор на оказание услуг: каких ошибок надо остерегаться
Не совпадают и термины, используемые в юриспруденции и бизнесе (таблица).
Как правильно . Во-первых, проанализируйте условия, предложенные франчайзером, чтобы исключить прямо противоречащие ГК РФ, и предложите другие, более выгодные для себя (но опять‑таки в рамках гражданского кодекса).
Во-вторых, в самом договоре можно использовать любые термины. Независимо от названия документа («договор франчайзинга», «договор о совместной деятельности»), в случае судебного спора будет оцениваться только его содержание. Если суд увидит, что по договору одна сторона передает другой стороне комплекс исключительных прав, включая права на товарный знак, ноу-хау и прочее, для использования в определенной сфере предпринимательской деятельности, то применит нормы, относящиеся к договору коммерческой концессии.
Ошибка 2
Франчайзи расплатился до регистрации договора в Роспатенте
Коммерческий франчайзинг подразумевает передачу франчайзи товарного знака и технологии ведения бизнеса, отработанной фирмой-франчайзером. Поэтому договор франчайзинга, как и изменения к нему, должен быть зарегистрирован в Роспатенте (п. 2 ст. 1028 и ст. 1036 ГК РФ). Наши предприниматели нередко считают регистрацию формальностью, которая только мешает бизнесу (она может занимать несколько месяцев). Однако на самом деле незарегистрированный договор - мина замедленного действия.
Последствия . Во-первых, такой договор считается ничтожным (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Это может оказаться на руку как вашим конкурентам, так и самому франчайзеру. Если он окажется недобросовестным и решит прекратить сотрудничество с вами раньше срока окончания договора, он может обратиться в суд и заявить о ничтожности договора. В результате у франчайзера не будет обязанности вести с вами бизнес. Вы же сможете только вернуть перечисленные франчайзеру платежи и взыскать проценты на сумму этих платежей. А вот прочие расходы, связанные с запуском нового бизнеса, возместить не удастся.
Правда, если договор заключен после 1 сентября 2013 года, оспорить его будет немного труднее. В частности, франчайзер больше не сможет сослаться на недействительность договора, если уже начал его исполнять (например, получил от вас хотя бы один платеж). А вот конкуренты должны будут доказать в суде, что ваш договор с франчайзером нарушает их права.
- Анализ конкурентной среды, Или как запустить бизнес-разведку
Во-вторых, даже если договор будет благополучно зарегистрирован, в дальнейшем могут возникнуть споры о ситуациях, возникших в период между моментом начала работы и моментом завершения процедуры регистрации. Например, если покупатель пожалуется на качество товара, приобретенного в этот период, франчайзер может попытаться увильнуть от ответственности, предусмотренной ст. 1034 ГК РФ, сославшись на то, что товар вы продали в тот момент, когда договор еще не действовал.
Как правильно. Во-первых, выясните, на кого договором возложена обязанность обеспечить его регистрацию. Как правило, это обязан сделать франчайзер (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Если в документе написано обратное (что зарегистрировать его должны вы), предложите контрагенту исключить это условие. Кроме того, прямо укажите в соглашении, что обеспечить регистрацию должен франчайзер(рисунок, п. 2.1 договора), приведите конкретные сроки, когда он должен передать все документы в Роспатент, и установите, что за нарушение этих сроков он должен выплатить вам штраф в таком‑то размере.
Во-вторых, если обстоятельства все же вынуждают начать деятельность до того, как контракт будет зарегистрирован, укажите, что его условия распространяются на период с момента подписания или фактической передачи пользователю комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, до момента регистрации (рисунок, п. 5.1 договора). Так поступить позволяет п. 2 ст. 1028 ГК РФ - в нем нет условия о том, что договор коммерческой концессии действует только с момента госрегистрации.
- Структура отдела продаж: инструкция для руководителя
В-третьих, если франчайзер уклоняется от регистрации (хотя по договору это его обязанность), вы можете обратиться в суд и потребовать зарегистрировать сделку. И суд вправе вынести решение, на основании которого соглашение будет зарегистрировано.
Ошибка 3
Франчайзи не проверил в Роспатенте регистрацию товарного знака
Договор позволяет франчайзи вести бизнес под уже известным товарным знаком, который должен быть зарегистрирован в Роспатенте (п. 1 ст. 1232 ГК РФ). На изобретение, промышленный образец или полезную модель должен быть выдан патент.
Последствия. Если знак не зарегистрирован, то ни франчайзер, ни франчайзи не защищены от неправомерного его использования третьими лицами. Иными словами, конкурент может открыть магазин или производить продукцию с той же маркировкой, и вы не сможете ему это запретить. Пострадает ваша деловая репутация и снизится прибыль.
Такие же последствия наступят, если срок действия исключительного права на изобретение, промышленный образец или полезную модель истечет в период действия договора франчайзинга.
Как правильно . До подписания договора потребуйте у франчайзера копию свидетельства Роспатента, подтверждающего исключительное право на товарный знак. Если франчайзер не представит такой документ, откажитесь от приобретения принадлежащих ему исключительных прав.
Срок действия исключительного права важно проверить по следующей причине
Может случиться так, что в период исполнения договора истечет срок действия исключительного права франчайзера на товарный знак, знак обслуживания или коммерческое обозначение. Проще говоря, франчайзер может потерять право на саму торговую марку, ради которой вы купили франшизу. В этом случае договор автоматически прекращается. Франчайзер может предложить поменять прекратившееся право на новое, однако вы не обязаны на это соглашаться. Если вы считаете, что работа под новым товарным знаком будет менее выгодной, можете потребовать расторжения договора и компенсации убытков.
Наконец, возможна еще одна ситуация: в ходе исполнения договора истек срок действия патента на изобретение, промышленный образец или полезную модель. В таком случае договор сохранит свою силу, но вы сможете потребовать у франчайзера уменьшить размер вознаграждения. Если же он не согласится, вы вправе обратиться в суд.
Ошибка 4
Франчайзер ограничивает франчайзи в выборе поставщиков.
Закон не дает прямого разрешения франчайзерам включать такие условия в договор.
Однако они часто ссылаются на обязанность франчайзи «обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем» (ст. 1032 ГК РФ). Умелый франчайзер может разработать такие стандарты, что для их соблюдения вам придется иметь дело только с узким кругом поставщиков.
Последствия. Цены у таких компаний могут быть выше, чем у других. Таким образом, вы будете нести дополнительные расходы, которых не планировали в момент заключения договора.
Как правильно . Предусмотрите условие о праве франчайзи покупать сырье и материалы у других поставщиков, если продукция будет соответствовать стандартам франчайзера. Включите в договор ссылку на эти стандарты, но сначала убедитесь, что они сформулированы корректно и позволяют работать с широким кругом поставщиков.
Аналогичная ситуация может возникнуть и с арендой площади: часто франчайзеры приобретают помещения в собственность и требуют, чтобы франчайзи арендовали именно их. Поэтому в договоре стоит зафиксировать, что вы имеете право самостоятельно найти место для работы. В этом случае заранее выясните требования франчайзера к помещению (например, франчайзер может потребовать открыть кафе на улице с потоком пешеходов не ниже определенной величины).
Ошибка 5
В договоре не определена территория, на которой франчайзи будет работать
Закрепить такую территорию позволяет п. 1 ст. 1033 ГК РФ, однако это не обязательное условие.
Последствия. Может оказаться, что в одном и том же регионе будет открыто несколько одинаковых франшиз одного правообладателя, в результате повысится уровень конкуренции и бизнес конкретного франчайзи может стать не столь прибыльным. В некоторых случаях даже сам франчайзер может конкурировать со своим франчайзи.
Как правильно. Укажите в договоре расположение предприятия франчайзи, конкретные границы территории, на которой он может вести деятельность, чтобы не создавать конкуренцию внутри франчайзинговой системы. Используйте следующую формулировку: «Правообладатель обязуется не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории».
Формулировка в данном случае очень важна. Дело в том, что закон прямо запрещает включать в договор условие, которое очень похоже на приведенное выше, но означает совсем другое.
А именно - условие о том, что франчайзи «обязан продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения, место жительства на определенной договором территории» (п. 2 ст. 1033 ГК РФ ).
Недобросовестный франчайзер может включить в договор именно такую формулировку, сообщив франчайзи, что это условие закрепляет за ним определенную территорию. Потом этот франчайзер продаст франшизу вашим конкурентам, и это не будет считаться нарушением договора.
Ошибка 6
Не конкретизирована ответственность франчайзера
Обязанности правообладателя перечислены в ст. 1031 ГК РФ. В частности, он должен обеспечить госрегистрацию договора франчайзинга и предоставлять франчайзи консультационную и техническую поддержку. Однако ГК РФ не устанавливает конкретных мер ответственности за нарушение франчайзером этих обязанностей.
Последствия. Если в договоре обязательства франчайзера не конкретизированы, вы не сможете потребовать их выполнения.
Как правильно . Укажите в договоре, что за нарушение определенных условий франчайзер уплачивает неустойку (штраф в твердом размере или пени в процентах за каждый день периода нарушения). Максимально подробно перечислите и сами действия (бездействие), за которые франчайзер несет ответственность, и размер санкций.
Ошибка 7
В договоре не указаны конкретные сроки его окончания
На первый взгляд кажется, что именно бессрочный договор гарантирует обеим сторонам долговременное сотрудничество. На самом деле это не так.
Последствия . Если договор бессрочный, то франчайзер (как и франчайзи) может расторгнуть его по собственному желанию, уведомив другую сторону за шесть месяцев. Причем в самом договоре может быть предусмотрен более длительный срок предупреждения.
Как правильно. Если вы планируете долговременное сотрудничество, договор нужно заключить на определенный срок. По истечении этого срока у вас будет важная гарантия - преимущественное право заключить договор на новый срок.
Николай Чудаков – специалист в области налогового и гражданского права. Работал в должности главного редактора таких профессиональных изданий, как «Арбитражная практика», «Налоговые споры: теория и практика», «Документы и комментарии».
ЮСС «Система Юрист» - первая юридическая справочная система практических разъяснений от судей. Официальный сайт - www.1jur.ru